最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四七四六號
上 訴 人 甲○○（原名乙○○）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十四年一月二十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠
字第二五三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度
偵字第五一八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（原名乙○○）係甲女（民國六十一年二月三日生，姓名住所詳卷）多年鄰居，常至甲女家人經營之書局聊天閒坐，知悉甲女係智能不足之身心障礙人（整體智商為六十一，屬輕度智能障礙），竟基於強制猥褻之概括犯意，自八十八年夏季某日起，至八十九年四月間某日止，利用至甲女家人經營之書局走動，暨甲女之母即乙女（姓名、年籍詳卷）至廚房煮菜或不在家之機會，連續多次以手撫摸甲女之胸部、大腿及陰部，經甲女將其手撥開，上訴人仍未停止，繼續撫摸甲女之陰部之方式，違反甲女之意願而強制猥褻等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續對於身心障礙之女子，以違反其意願之方法而為猥褻之行為罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第二百二十四條之強制猥褻罪及第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，均以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為為其構成要件，揆諸該法條規定甚明。是欲論處被告該罪，自應以被告已為「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」等強制行為，迫使被害人違反其意願而為猥褻行為始足當之。原判決事實以上訴人利用「……甲女之母……至廚房煮菜或不在家之機會，連續多次以手撫摸甲女之胸部、大腿及陰部，經甲女將其手撥開，上訴人仍未停止，繼續撫摸甲女之陰部之方式，違反甲女之意願而強制猥褻」，理由乙、二、㈠、㈥、㈦則說明「被害人甲女……指証：……我把他撥開，他仍繼續摸。……還有陰部。……」「被告確有以手撫摸甲女胸部、大腿、陰部等猥褻行為，應可認定。」「……（甲女）曾用手撥開，但被告還是繼續撫摸甲女之陰部……被告之行為顯違背甲女之意願，灼然甚明。……被告……顯係以違背甲女意願之方式，而對甲
女為猥褻之行為……」，據以論斷上訴人構成刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪。然原判決事實記載上訴人「連續多次以手撫摸甲女之胸部、大腿及陰部」，並無上訴人施用強制行為之記載，而「經甲女將其手撥開，上訴人仍未停止繼續撫摸甲女之陰部」，是否僅足以論斷上訴人係違反告訴人甲女之意願，至上訴人有無施用強制方法？施行之強制方法為何？亦未臻明瞭，原判決事實之記載已有闕漏。而原判決理由上開論述，亦未敘明上訴人為本件犯行時，有無施用強制行為？所施用強制行為之態樣為何？依何證據為上開認定？原判決遽予論斷上訴人構成加重強制猥褻之罪，亦有判決理由不備之違法。況原判決事實之記載不明、理由不備，其論處上訴人加重強制猥褻罪刑是否適當，本院亦無從憑以判斷，而上訴人是否以強制方法對甲女為猥褻之行為？又攸關上訴人應成立之罪名，自屬對被告之利益有重大關係事項，原審未予詳查釐清，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。至刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當亦有其適用，否則無異指被告以外之人在修法前已製作完成之警詢或偵查筆錄，只要在修法前業經法院踐行證據調查程
序，縱使在法律修正後案件尚未終結，亦一律認為具有證據能力，變相剝奪修正後法律規定之適用，與「舊程序用舊法，新程序用新法」之大原則相齟齬，自屬違背立法本意。原判決理由引用告訴人甲女於警詢、甲女之母乙女、證人何啟祥、潘新德、謝黃秀指於偵查中之陳述，據以論斷上訴人有前揭犯行，並於理由甲、說明甲女於警詢、乙女於偵查中之證詞「係本於其親身所經歷之見聞，且均係刑事訴訟法施行前，依原有效之正當程序所為之指證，……自得作為本案之證據」，復未說明其餘證人等於偵查中之證言何以具有證據能力，揆諸上開說明，自與證據法則有違，並有判決理由不備之違誤。以上為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十 日
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