最高法院刑事判決 八十五年度台上字第八九四號
上 訴 人 乙○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 范振星律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐芳貴律師
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年三月三十
一日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第六一八號，起訴案號：台灣新竹地方法
院檢察署八十一年度偵字第二八四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○係中國石油股份有限公司台灣油礦探勘總處之職員，於民國（下同）八十年九月至十月間辦理油井及道路用地之租用與地上物查估補償業務，為依據法令從事公務之人員，竟基於概括犯意，先後於八十年九月十日、十八日會同其同事邱創易、謝鴻南及鄉公所人員林九炲、邱德金至苗栗縣銅鑼鄉○○○段0000－000號丙○○土地及苗栗縣公館鄉○○○段八四－一六號湯葉玉香之土地，依謝鴻南所指示之界址查估地上物後，應上訴人丙○○及湯葉玉香之夫即上訴人甲○○之要求，而分別與之基於共同之犯意，利用其辦理地上物查估補償之主管事務，在其職務上所掌之工程損害地上物清點數量明細表，虛偽增列部分地上物之數量（詳如原判決附表所載）後，再由丙○○、甲○○於各該明細表上簽名後，憑以向中國石油股份有限公司（以下簡稱中國石油公司）領取補償金，致丙○○虛領補償金即不法利益新台幣（下同）五十萬肆仟一百元，甲○○以其妻湯葉玉香名義虛領補償金即不法利益十萬一千二百五十元，而生損害於中國石油公司等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，援引刑法第二百十六條、第二百十三條、貪污治罪條例第六條第三款暨相關法條，依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○以依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑；論處上訴人丙○○、甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠按刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，係以登載此種不實之事項為其制作公文書之手段，若公文書已依法編制完成，縱為原制作之人，倘屬無權更改，而其擅予更改時，應構成刑法第二百十一條變造公文書罪，而與刑法第二百十三條之罪顯不相當。依證人即會同查估之中油公司職員謝鴻南於調查局苗栗調查站調查時陳稱：「該表上所列作物數量有多項與盤點時之真實數量不符，我記得中型龍眼之盤點數量係八棵，經人變造虛列為二十八棵，大型龍眼由七棵，變造為三十七棵，柿子七棵變造為一○七棵，中型柿子三棵變造為三十一棵，大型李樹三十九棵變造為一三九棵，……因表列數量原係以阿拉伯數字填載，顯然事後經人於該表數據左或右邊再行填加數字而達到虛列數量之目的」等語，則該工程損害地上物清點數量明細表是否業經上訴人乙○○填載完畢並經會同清點人員謝鴻南、林九炲、邱德金及地主簽章，編制完成後，乙○○再行變造﹖若非事後變造，而係乙○
○於製作該明細表當時，即已虛偽增列部分地上物之數量，則何以謝鴻南、林九炲、邱德金等人會在該明細表上簽名立會﹖事關法律之適用，應由原審詳予根究明白，此為本院前次發回意旨所指明，乃原審仍未詳予調查審認，並於判決內加以說明，併有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡依原判決認定之事實，上訴人等犯罪時間係八十年九月十日、十八日，上訴人等行為後，原戡亂時期貪污治罪條例業經總統於八十一年七月十七日公布修正為貪污治罪條例，上訴人等所犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科銀元三萬元以下罰金，而修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，比較新、舊法結果，以舊法較有利於上訴人等，乃原判決竟適用新法即貪污治罪條例第六條第一項第四款論科，其法則之適用，即有違誤。㈢依中國石油公司八十二年五月十七日台探總000000000號所附現存活地上物標示圖（見第一審卷第一四三頁）及八十四一月十九日台探總八四○一○一三○一號函（見原審上更㈠字卷第六五頁）所示，湯葉玉香所有之邊坡部分土地，尚存有柿樹十一棵，另證人鄭榮貴於苗栗縣調查站訊問時證稱：其在湯葉玉香土地上挖除柿樹約七、八棵（見偵查卷第九頁背面），苟此項證述屬實，則兩者相加，已超過原判決附表所載湯葉玉香柿樹真實數量，究竟葉湯玉香柿樹之真實數量為何﹖仍應詳予究明。上訴人等上訴意旨，分別執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十七 日
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