最高法院刑事判決 八十五年度台上字第八七九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年一月二十七日第
二審判決（八十三年度上訴字第六九二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七
十九年度偵字第一○八○三、一三八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：楊雙五（已判刑確定）因涉有殺人案件而遭通緝後，匿居不易，乃於民國七十二年六月四日下午，自高雄港潛入德國籍「快樂天使號」商號，同年月八日抵達日本神戶港，投靠其母加藤艷子，嗣即使用「加藤祥康」之日籍姓名，在東京都新宿區中國人經營之俱樂部、賣春組織及麻將賭場活場，與日本山口組內之島田組組長島田俊正交往密切。七十六年十月間，楊雙五因見四海幫份子劉偉民在新宿區歌舞妓町開設麻將賭場，利潤頗豐，乃要求以日幣（下同）三百萬元入股分紅遭拒，楊雙五遂記恨在心。同年十二月初，適有楊雙五之友人李正男在劉偉民之賭場賭輸百萬餘元，乃於同月七日下午六時許，至新宿區大久保一丁目十五番十七號珊海姆大久保七○二號劉偉民同夥林重南住處，向林某要求延緩清償賭債，李正男乃約楊雙五前往林宅。楊雙五遂備妥手槍兩支，夥同林群超、島田俊正及島田手下村田、谷口於下午七時許抵達林宅，當時林宅內除李正男外，尚有吳宏明、林慶輝、被告等人，知楊雙五即將赴林宅，而先行抵達。數人坐等林重南返回，林重南之妻張芝榕在場招呼茶酒，下午七時十五分許，劉偉民偕同王鎮華及朱祖培抵達，甫進門，即因日前賭場入股事，與楊雙五發生口角，劉偉民即取出手槍指向楊雙五；楊雙五、林群超、被告、島田、谷口等亦不甘示弱，基於共同殺人之犯意，首由楊雙五連擊數槍擊中劉偉民之頭部、胸部、股部及右手腕部，楊雙五之同夥林群超、被告、島田、谷口四人則同時衝向王鎮華及朱祖培，王鎮華旋被擊中頭部倒地，被告則遭對方擊中胸部，朱祖培亦倒地詐死。槍聲大作時，張芝榕、李正男、林慶輝則躲於張芝榕臥室，俟平靜後，見劉偉民、王鎮民已死亡，林群超、島田、谷口將負傷之被告架走，楊雙五則取走劉偉民之手槍，殿後離開，因認被告與楊雙五、林超群共犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，及槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪嫌，經審理結果，被告之犯罪不能證明，因認第一審判決諭知被告無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查證人李正男於警訊時證稱：「……劉偉民取出手槍衝向楊雙五，楊雙五自身上取出四五手槍相互射擊，劉偉民身體撞到桌子，把桌子撞翻，林超群、甲○○及島田的一名手下衝向劉偉民帶來的兩名手下，槍聲大作，沒一回，槍戰停止，劉偉民、王鎮華二人倒在血泊中，甲○○受重傷……」云云（見偵字第一○八○三號卷第五十三頁），核與楊雙五於警訊中供稱：「……劉偉民三人即從身上取出手槍，我乃取出隨身携帶四五手槍朝劉偉民射擊，林超群等人撲向王鎮華將其射殺，劉偉民三人則將甲○○射殺成重傷……，我拿起劉偉民的左輪手槍，林超群拿王鎮華的四五手槍並架著甲○○到樓下……」等語大致相符（見同上卷第三頁），依上證述觀之，射殺王鎮華之
人，似包括被告在內，原審竟將之排除，難謂允洽。次查被告受傷部位係在左肺下葉第十一、十二胸椎及胸髓第十一、十二肋骨、左橫隔膜、左腎臟損傷，並於左腰上部筋肉裡發現子彈一粒，已予挖出（見內政部警政署刑事警察局函送日本警方綜合搜查報告譯文第十一頁反面），足見被告受傷部位係在左胸部，而原審卻認定被告所受傷害係由右背部射入不符，又依楊雙五所繪現場圖（見偵字第一○八○三號卷第三十二頁）觀之，死者王鎮華與「詐死者」朱祖培併列，被告與朱祖培相對，三者成直角三角形，日人谷口與林超群尚在被告及朱祖培之後，換言之，谷口及林超群與王鎮華之間中隔朱祖培，依上開案發時各人之關係位置，被告與王鎮華最為接近，原審竟認被告與王鎮華間，尚隔林超群及村田（或谷口），顯與卷存證據資料不符，以上款點，攸關被告之犯罪，應予查證清楚，以明真相。又楊雙五所涉本件殺人案件，亦經本院認定被告與楊雙五、林超群、島田俊正等人互有犯意聯絡，及行為分擔，皆為共同正犯，復有本院八十三年度台上字第一六六○號刑事判決附卷可稽，上述認定何以不足採取，原判決未加說明，自有理由不備之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 日