最高法院刑事判決 八十五年度台非字第五五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告等妨害風化案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十月二十七日
第二審確定判決（八十四年度上易字第三○四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署八十三年度偵字第二三二二三號），關於被告甲○○部分，認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。 理 由
非常上訴理由稱：「按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴。有司法院大法官會議釋字第一四六號解釋可資遵循。本件原判決認定被告與王○源等共同意圖營利，自八十三年十月十七日起，以每日一千五百元，僱用馬○玲、黃○美，在台北市○○○路○○○號Ａ區十樓之一○○○歌廳，公然裸露乳部及下體，表演猥褻歌舞，於同年月二十一日被查獲。犯刑法第二百三十一條第二項之罪，係以張○泉、甲○○於警訊及偵查中之供述，表演女郎馬○玲、黃○美之供述，警方臨檢紀錄表、租賃契約書、營利事業登記證影本、公司執照影本及現場照片及被告甲○○供認以每日四萬元之租金，將○○○歌廳租給王○源為其所憑之證據。惟查：㈠被告甲○○在警訊及偵查中，根本未到案應訊。原判決謂其「於警訊及偵查中坦承不諱」，顯屬無據。至於共同被告張○泉在警察人員訊問時，均供稱係「受僱於王○源。」原判決以之為被告甲○○犯罪之證據，亦嫌乏據。㈡表演女郎馬○玲、黃○美自警訊以迄審判中，除警訊中曾供陳係受僱於王○源外，並無被告亦係共犯之陳述。㈢警方臨檢紀錄表僅記載「現場查獲負責人兼節目主持人王○源、另一脫衣女郎馬○玲、燈光師張○泉、清潔工朱○斌及純演唱歌手張○雯、陳○秀兩人」。黃○美、馬○玲、朱○斌、張○泉等均供稱係受僱於王○源；王○源則供稱係甲○○承租包檔。並無被告甲○○有共犯妨害風化罪之記載。㈣租賃契約書雖係甲○○與王○源簽訂，但該租賃契約書第三條已明白約定承租人「在經營期間，必須遵照政府有關法令營業，不得有違反法令之行為。」無從證明被告係妨害風化罪之共犯。且其約定之租金係每月三十五萬元，而非每日四萬元。㈤營利事業登記證影本（七十四年所發）雖記載○○○歌廳股份有限公司之公司負責人係甲○○，但被告在原審提出之該公司執照影本（八十年九月變更登記）記載之負責人即已變更為「吳黃○美」。足徵被告辯稱其非負責人，僅係股東云云，並非無據。是該營利事業登記證影本，亦不足以證明被告係妨害風化罪之共犯。㈥現場照片二張係黃○美裸體立於舞台所攝，無從證明被告係共犯。㈦被告僅在第一審審判中陳明租給王○源一檔九萬元，一檔係七天。從未承認每日租金四萬元。是原判決所憑以認定被告犯罪之證據，無一與其認定之事實相符。乃竟依憑各該事證，以推測之詞謂被告應係知情並同意王○源為猥褻歌舞之表演，論以刑法第二百三十一條第二項妨害風化罪之共同正犯，揆諸首開司法院大法官會議解釋，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用資糾正並予救濟」等語。本院按：有罪之判決書，應於理由內記載與認定之犯罪事實相互一致所憑證據及認
定之理由，倘認定之犯罪事實，與所採納之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，此觀之刑事訴訟法第三百十條第一款、第三百七十九條第十四款之規定自明。又刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一四六號解釋在案。本件原判決於事實欄內記載被告甲○○與王○源共同意圖營利，自民國八十三年十月十七日起，由王○源向被告以每日新台幣（下同）四萬元代價，承租台北市萬華區○○○路○○○號Ａ區十樓之一○○○歌廳，使人為猥褻行為之歌舞表演，由王○源任節目主持人，並僱用知情且基於幫助意思而為之張○泉為燈光師（王○源、張○泉均經原判決維持第一審論處罪刑之判決，駁回其等之第二審上訴而告確定），另僱用馬○玲、黃○美（均經第一審判決論處罪刑後，未提起第二審上訴而告確定）在該歌廳內公然裸露乳部及下體，以表演猥褻歌舞，基於概括犯意，自八十三年十月十七日起，每日表演四場，至同年月二十一日晚上為警查獲等情。於理由欄一，說明係以被告及張○泉在警訊及檢察官偵查中坦承不諱，表演女郎馬○玲、黃○美供述甚詳，復有卷附之警方臨檢紀錄表、租賃契約書、營利事業登記證影本、公司執照影本、現場照片二張足稽，並以被告亦供認將該○○○歌廳以每日四萬元租金出租予王○源無訛，為其認定所憑之證據。然查台北市政府警察局萬華分局調查時，及檢察官偵查中，被告始終未曾到案應訊，至第一審與原審審理時，方到庭接受審判，且被告在第一審審理中，係供謂租給王○源一檔九萬元，一檔為七天，並無任何以每日四萬元租金出租王○源之供述，原判決所謂「被告於警訊及偵查中坦承不諱」及「被告亦供認以每日四萬元之租金，將○○○歌廳出租予王○源無訛」，已與卷內之證據資料不相符合。又張○泉在警訊與檢察官偵查中，僅供稱係受僱於王○源擔任該猥褻表演之燈光師，從事猥褻歌舞表演之馬○玲、黃○美自警訊時起，亦僅曾供述受僱於王○源，彼等所述，皆無一語涉及被告，有各該筆錄可稽。至卷附之警局臨檢紀錄表，僅記載在場之王○源出示租賃契約書，證明該址係向被告承租，復載明被告並未在場；租賃契約書雖顯示係由被告與王○源簽訂，但該契約書第三條復明定承租人王○源（乙方）「在經營期間，必須遵照政府有關法令營業，不得有違反法令之行為，或者違反法律行為」；現場照片二張係歌舞女郎在舞台為裸體表演之照片；營利事業登記證與公司執照影本，僅記載○○○歌廳股份有限公司負責人原係被告，於八十年九月變更為吳黃○美；上揭證據俱不足以證明原判決所記載之被告犯罪事實。是原判決認定被告之犯罪事實，與其所採用之卷內證據內容顯然不相適合，揆諸首揭說明，自屬審判違背法令，並已影響判決之本旨。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，因非常上訴審之調查，以非常上訴理由所指摘之事項與關於訴訟程序及得依職權調查之事項為限，刑事訴訟法第四百四十五條定有明文，故本院無從逕行調查認定事實，亦不得自行改判，惟為維持被告之審級利益，有由原審更為審判之必要，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至原判決雖係維持第一審判決，駁回被告在第二審之上訴，然本件既應由原審法院更為審判，則第一審判決關於被告部分應如何判決，自應由原審於更審時審酌之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 鄭 三 源
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十九 日
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