最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一四四五號
上 訴 人
即 自訴 人 陳○玉
上訴人即被告 乙○○
右上訴人等因陳進玉自訴被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
四年十二月二十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二二八號，自訴案號：
台灣高雄地方法院八十三年度自字第六二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○於民國八十三年八月二十一日凌晨，在高雄市○○區○○路○○○號住宅前，因他人之自用小客車停放該處，影響其出入，引其不悅，高聲揚言車主如不將車開走，將刺破該車輪胎洩憤，適被害人詹○福與周○在附近路邊攤吃宵夜，詹○福聞言上前勸阻，引起乙○○不滿，二人發生爭執，周○趨前與乙○○理論，三人一言不合，進而互毆。此際，在旁檳榔攤看電視之少年徐○龍（徐○川之子，六十五年十一月十二日生，另移少年法庭處理）及劉○寧（六十七年六月十一日生，另移少年法庭處理）見狀，乃至屋內通報上訴人即被告徐○忠（乙○○之子）及黃○源出來支援。徐○龍即持家中撬鐵釘器一支、徐○忠持鐵管一支、黃○源、劉○寧徒手、乙○○亦持其所有拐扙鎖一支，五人共同基於傷害之犯意聯絡，以手中鐵器毆打詹○福及周○二人頭部及身體各部位，約毆打五、六分鐘後，詹○福、周○欲分散逃走，乙○○等人仍不罷休，由乙○○、徐○忠二人追打周○，而黃○源、劉○寧、徐○龍則追打詹○福。周○被追打至新民路一一○巷內，不支昏倒在地，徐○川、徐○忠見狀即罷手，致周○受有頭皮外傷併頭皮撕裂傷等傷害；而詹○福跑至新民路八十七號前，為劉○寧逮住跌倒在地，黃○源即與劉○寧共同基於殺人之犯意聯絡，對詹○福之頭、臉、胸及身體各部位猛力踢踹多下，徐○龍隨後趕至，亦基於共同殺人之犯意聯絡，持手中撬鐵釘器猛擊詹○福之頭、胸等部位多下；而乙○○、徐○忠於打完周○後，復基於幫助殺人之犯意，分持拐扙鎖及鐵管在場助勢，讓黃○源、徐○龍、劉○寧繼續毆打詹○福，終致詹○福左眼下眼簾瘀血腫脹八×二‧五公分、左眉端至顴骨部挫擦傷一三×四公分、右下顎皮下瘀血三‧五×二公分、右額皮下組織瘀血九×六公分、頂骨部硬腦膜下大量出血、左鎖骨肋骨骨折、左側胸挫傷三處各四‧五×一‧五公分、六‧五×一及二×五公分、左上臂挫傷七×四公分、心包膜積血約五○西西、心包膜周圍組織嚴重出血、左心室壁貫穿挫傷二×四公分、左肺上葉廣泛撕裂傷、左胸腔內大量出血、左肘後部挫擦傷五×二公分、右上臂挫擦傷一一×九公分、右上臂後部嚴重挫擦傷二九×九公分、左膝挫傷多處、右膝部挫擦傷多處、背部挫傷二六×一九公分，並因肋骨骨折刺入心臟，貫穿左心室導致循環停止而當場死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、徐○忠成年人幫助未滿十八歲之人殺人罪刑，及黃○源共同殺人罪刑，固非無見。惟查：㈠、本件係自訴之案件，除有特別規定外，未經自訴人到庭陳述而為審判者，其判決當然為違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第八款規定即明。被害人詹○福已死亡，依法其直系血親或配偶均得提起自訴，而本件除被害人之配偶陳○玉提起自訴外，其母詹○換
及其子女詹○綺、詹○如、詹○瑋均於第一審中具狀追加為自訴人（見第一審卷第二十七至三十頁），則原審於審判期日僅傳喚自訴人陳○玉到庭，對於其他自訴人詹○換等人並未予以傳喚到庭陳述，竟爾逕行判決，顯屬違背法令。另被害人周○提出告訴後，於偵查中具狀檢附自訴狀繕本聲請檢察官停止偵查，並經檢察官將案卷函送第一審併辦（見八十三年度少連偵字第四九二號卷第六九頁，第一審卷第十三頁），原審未查明被害人周○有無提起自訴，復未於審判期日傳喚周○到庭陳述而為審判，亦有可議。㈡、原判決事實認定上訴人乙○○、徐○忠二人於打完被害人周○後，復基於幫助殺人之犯意，分持拐扙鎖及鐵管在場助勢，而讓上訴人黃○源及徐○龍、劉○寧繼續實施毆打詹○福致當場死亡等情，既為上訴人乙○○、徐○忠所否認，則原判決理由內並未敍明其認定上開事實所憑之證據及認定之理由，自難謂無判決理由不備之違誤。㈢、刑法第五十五條上段，所謂一行為觸犯數罪名，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個或基於同一之犯意而行為又有先後可分，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯，應為數罪併罰，或刑法第五十六條之連續犯問題。依原判決事實認定上訴人乙○○、徐○忠、及黃○源與少年徐○龍、劉○寧等五人，先係共同基於傷害之犯意聯絡毆打詹○福及周○二人，嗣詹、周二人分散逃走，上訴人乙○○、徐○忠二人仍基於傷害之犯意，持鐵器追打周○，其後，復基於幫助殺人之犯意，在場助勢，而讓黃○源等人毆打詹○福致死；另上訴人黃○源等人追打詹○福至新民路八十七號前，即與劉○寧共同對於跌倒在地之詹○福，基於殺人犯意聯絡，對詹○福之頭、臉、胸等部位猛力踢踹等情，上訴人等對於被害人所為，似係先基於傷害之犯意，後又分別臨時起意殺人或幫助殺人，與上開說明之想像競合犯情形並不相同，則原判決論以上訴人乙○○、徐○忠二人為一行為觸犯幫助殺人及傷害二罪之想像競合犯；而上訴人黃○源為一行為觸犯殺人及傷害二罪之想像競合犯，其法律見解，適用法則不無違誤，亦有可議。自訴人陳○玉及被告等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又被告等所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日
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