臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第967號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵續字第50號、96年度偵字第644 號），本院判決如下：
主 文
乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；扣案海洛因壹小包（淨重零點壹伍公克，空包裝重零點參參公克）沒收銷燬之。
甲○○被訴轉讓第一級毒品部分無罪。
乙○○、甲○○被訴持有第二級毒品部分均公訴不受理。 事 實
一、緣乙○○之友人謝本華於民國（下同）94年8 月25日晚間9 時許，至高雄縣大寮鄉○○路25號「雅苑儷舍」汽車旅館10 5 室尋訪乙○○，因謝本華原即有在施用第一級毒品海洛因 ，其間乙○○竟基於轉讓第一級毒品之單一犯意，先自皮包 內取出海洛因若干（重量不詳，但與後述在謝本華身上查獲 之另1 包海洛因合計淨重未達5 公克），當場無償轉讓予謝 本華施用完畢，嗣於翌（26）日凌晨0 時許謝本華欲離去上 址時，乙○○再接續自桌上拿取海洛因1 小包（淨重0.15公 克，空包裝重0.33公克）無償轉讓予謝本華。隨即於謝本華 步出旅館之際為警查獲，並自謝本華身上扣得該包海洛因， 進而在乙○○房內查扣白粉10小包（其中9 包含海洛因成分 ，合計淨重2.51公克，空包裝重2.17公克，另1 包無毒品成 分，淨重2.07公克，空包裝重0.23公克）、甲基安非他命9 小包（驗後毛重15.6公克）、電子磅秤1 臺、計算機1 臺、 瓦斯噴燈1 具、過濾吸食器1 具、分裝袋104 個、分裝杓1 支、玻璃吸食器2 支等物。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自行簽分偵查起訴（高 雄縣政府警察局林園分局原先移送之被告為甲○○）。 理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法 第159 條之5 業已明揭其旨。以下所引審判外之書面事證，
檢察官及被告乙○○均知為審判外之書面資料，且均同意或 無異議作為證據，本院審酌其作成之情況，未見有何不適當 之情形，是得為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於前揭無償轉讓海洛因予謝本華之事實供 承不諱，並有下列事證可佐：（一）證人謝本華於94年8 月 26日警詢、95年12月21日偵訊之證述；（二）法務部調查局 94年12月14日調科壹字第220021751 號鑑定通知書（在謝本 華身上查扣之白粉1 包，含海洛因成分，淨重0.15公克，空 包裝重0.33公克）；（三）台灣檢驗科技股份有限公司94年 9 月12日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（謝 本華為警查獲所採尿液經以酵素免疫分析法初步篩檢，再以 氣相層析質譜儀法確認結果，呈嗎啡陽性反應）；（四）高 雄縣政府警察局林園分局昭明派出所臨檢紀錄表及查獲相片 。前開事證足徵被告乙○○之自白與事實相符，應堪採信。 綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行應堪認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一 級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為為其轉讓之高度行為 所吸收，毋庸另論。復按如數行為於同時同地或密切接近之 時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法 院86年度臺上字第3295號判例意旨論述綦詳。本件被告乙○ ○在友人謝本華來訪之短時間內，無償轉讓2 次海洛因予謝 本華，其時間地點極為密接，侵害法益相同，各行為間之獨 立性極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應評 價為數個舉動之接續施行，而論以接續犯為已足。至於被告 乙○○第1 次轉讓予謝本華施用之海洛因重量雖然不詳，然 衡酌一般施用毒品者施用1 次海洛因之數量應不多（按正常 人之海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品）， 其最低致死劑量為200 毫克，若單次使用超過此劑量即有致 命之可能性，業經行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函述明確），且被告乙○○第2 次 所轉讓之海洛因淨重亦僅有0.15公克，依罪疑唯輕原則，應 認其先後2 次轉讓之海洛因合計淨重未達5 公克，毋庸依毒 品危害防制條例第8 條第6 項及轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準第2 條第1 項第1 款規定加重其刑，附此敘明。茲審 酌被告乙○○轉讓毒品海洛因予謝本華，助長施用毒品成癮 之惡習，戕害國人身心健康，且對於社會治安造成危害，固 有非是，然念其於犯後尚能供承犯行，態度尚佳，且轉讓之
數量非鉅，以及其犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。又其犯罪時間在96年4 月24日 以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑 之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其刑期2 分之1 。
四、扣案自謝本華身上查獲之海洛因1 小包（淨重0.15公克，空 包裝重0.33公克，送驗結果業如前述，又其包裝應無法與毒 品完全澈底析離乾淨而應整體視為毒品），為被告所轉讓之 毒品，核與本案具有關連性，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至於被告乙○○第1 次轉 讓予謝本華施用之海洛因既然業經謝本華於房間內施用完畢 ，足認已經滅失，是尚毋庸宣告沒收。另在被告乙○○房間 所扣得之白粉10小包（其中9 包含海洛因成分，合計淨重2. 51公克，空包裝重2.17公克，另1 包無毒品成分，淨重2.07 公克，空包裝重0.23公克，有卷附法務部調查局94年12月14 日調科壹字第220021749 號鑑定通知書為憑）、甲基安非他 命9 小包（驗後毛重15.6公克，有卷附高雄醫學大學附設中 和紀念醫院94年11月1 日編號0000-0000 號檢驗報告為憑） 、電子磅秤1 臺、計算機1 臺、瓦斯噴燈1 具、過濾吸食器 1 具、分裝袋104 個、分裝杓1 支、玻璃吸食器2 支等物， 為被告乙○○供自己施用毒品所使用，業經其供明在卷，尚 無從認與本件轉讓海洛因之犯行具有關連性，是無從在本案 處理，此部分宜由檢察官另行依法處理。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○於94年8 月25日晚間9 時許，見謝本華至前開汽車旅館105 室，竟共同基於轉讓海 洛因之犯意聯絡，先由被告甲○○自其皮包內取出海洛因轉 讓予謝本華，供其在上址施用後，於謝本華欲離去時，再由 被告乙○○自桌上拿取1 包海洛因轉讓予謝本華，供其施用 ，嗣於翌（26）日凌晨0 時許為警查獲，並在謝本華身上及 旅館房間內扣得前述相關物品，因認被告甲○○亦涉犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪嫌等情。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說
服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。三、訊據被告甲○○固不否認警方在其房間內查獲前述物品之事 實，然堅決否認有何轉讓海洛因予謝本華之犯行，辯稱：謝 本華為乙○○之友人，當時伊在房間睡覺，不知謝本華要來 ，亦不知發生何事，謝本華所說的女用皮包非伊所有等語。 經查：
（一）就證人謝本華第1 次在房間內所收受海洛因之來源，其於 95年12月21日偵訊中雖證稱：「……我進去時，看到乙○ ○、被告、跟1 個小朋友，他們都在看電視，桌上有雜物 ，毒品是從被告甲○○的女用包包拿出來的，是被告拿出 來大家一起吃……」等語，然而，關於謝本華所稱拿出毒 品之「被告」究為何人，被告乙○○於96年10月11日本院 審判中供稱（以被告身分，作為彈劾證據）：是伊自皮包 中拿出毒品給謝本華，該皮包為伊而非甲○○所有，是夾 在腋下之男用皮包，伊在販售皮包，所以有各種式樣之皮 包等語，此與謝本華所述已有歧異。另參以證人謝本華於 94年8 月26日警詢證稱扣案物品為乙○○所有，復於94年 10月5 日偵訊中供稱（以被告身分，作為彈劾證據）：在 105 室查獲之海洛因、安非他命、電子磅秤、電子計算機 等物是乙○○所有，「（為何確定是他的？）因為只有我 們兩人在，我原本是去找他聊天，因為沒有上班沒有錢， 我跟他要，他就給我1 包，就是我身上查獲的那1 包，旅 館房間內的東西不是我的，是乙○○的」等語，核與其在 前開95年12月21日偵訊之證述內容亦有出入。從而，縱使 其在95年12月21日偵訊中確有指證是被告甲○○拿出毒品 予伊施用，所言是否可信，實頗堪置疑。此外，謝本華所 稱之女用皮包並未扣案，而依卷附查獲相片所示（警卷第 49頁下方，被告乙○○於96年10月11日本院審判中當庭從 查獲相片中指認該只皮包即為其拿出毒品之皮包），該只 皮包為深黑色，寬度頗寬，乍看之下並無從遽認為女用皮 包，更無從認定為被告甲○○所有。是以，公訴意旨所稱 被告甲○○自皮包內取出海洛因轉讓予謝本華一節，尚難 認定。
（二）其次，關於謝本華第2 次所收受海洛因之來源，其於94年 8 月26日警詢證稱：「該包毒品就是我當時去雅苑汽車旅 館105 室找乙○○聊天，欲離開前他拿給我的，並無花錢 向他購買」等語；復於95年12月21日偵訊證稱：「……後
來，我要走時，乙○○在桌上拿1 包海洛因給我，是我跟 他要的……」等語，此核與被告乙○○所自白之情節相符 。該包海洛因既係被告乙○○所交付，且無證據足認被告 甲○○與乙○○之間有何犯意之聯絡而推由乙○○交付海 洛因予謝本華，則公訴意旨所稱此部分轉讓行為，亦難以 認定。
（三）至於卷附謝本華為警所採尿液之檢驗報告，以及在謝本華 身上與旅館105 室內所查扣之相關物品（均詳如前述）， 亦不足以作為認定被告甲○○有轉讓毒品予謝本華之積極 證據。又被告甲○○於偵查中經進行測謊鑑定結果，其稱 「查獲毒品非伊所有」一節，經測試呈情緒波動反應，研 判有說謊，其稱「其未販賣毒品」一節，經測試無法獲致 有效反應，不能研判有無說謊，此有法務部調查局95年12 月18日調科南字第09500562640 號測謊報告書及測謊鑑定 過程參考資料附卷可稽。然按測謊鑑定，係依一般人若下 意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如 ：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理 變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促 、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常 現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃 由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學 儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理 變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並 判定其供述是否真實；測謊檢查之受測者可能因人格特性 或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情 緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當 之事實認定；又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得 否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審 法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯 罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之 唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動 反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採 為有利於受測者之認定，最高法院92年度臺上字第2282號 判決意旨論述綦詳。本件被告甲○○自稱「查獲毒品非伊 所有」一節之測試結果雖研判有說謊，然而，查獲毒品是 否為其所有與其有無轉讓毒品予謝本華，乃屬不同之二事 ，復無其他積極證據足以補強上開測謊結果，自無從以其 結果遽採為不利於被告甲○○之認定。
（四）綜上所述，本件檢察官所舉積極證據，尚不足以認定被告 甲○○有轉讓海洛因之犯行，其間尚有合理之懷疑存在，
此外復查無其他積極證據足認其犯案，其既未經證明犯罪 ，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
參、不受理部分：
至於本件於94年8 月26日凌晨0 時許為警查獲時，因在「雅 苑儷舍」汽車旅館105 室內查獲前述甲基安非他命9 包，公 訴意旨另認被告乙○○、甲○○2 人共同涉犯毒品危害防制 條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌一節。訊據被告乙○ ○坦承甲基安非他命為伊所持有且係供自己施用等情，被告 甲○○則否認持有該甲基安非他命。經查：本件為警查獲時 ，被告乙○○另因於93年12月某日起至94年8 月25日施用第 一級毒品海洛因，以及自85年間至94年8 月25日施用第二級 毒品安非他命之案件，經本院於94年8 月26日以94年度毒聲 字第2160號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒（其為警查獲所採 尿液經送以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀法確 認結果，亦呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命性反應），執行 後認無繼續施用毒品傾向，而於94年10月4 日釋放出所，並 由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年10月3 日以94年度 毒偵字第7139號為不起訴處分確定等情節，業經本院調閱該 案卷無訛。再者，被告甲○○於本件為警查獲時，另因於94 年8 月26日凌晨3 時30分許回溯24小時以內某時（不含公權 力拘束時間），施用海洛因及甲基安非他命各1 次，經本院 於94年12月26日以94年度毒聲字第2979號裁定令入勒戒處所 觀察、勒戒（其為警查獲所採尿液經送以酵素免疫分析法初 驗，再以氣相層析質譜儀法確認結果，亦呈嗎啡陽性反應及 甲基安非他命性反應），執行後因有繼續施用毒品之傾向， 復經本院於95年5 月24日以95年度毒聲字第945 號裁定令入 戒治處所強制戒治，嗣於96年5 月24日執行完畢釋放出所， 並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年6 月5 日以96年 度戒毒偵字第192 號為不起訴處分確定等情節，業經本院調 閱該案卷明確。本件被告2 人縱使持有扣案之甲基安非他命 毒品，亦可能係供自己施用而持有，則彼等持有之低度行為 應為施用之高度行為所吸收，而彼等施用之行為既經不起訴 處分確定，業如前述，則持有部分要無另行訴追之餘地。本 件檢察官並未舉證被告2 人係基於自己施用以外之目的而持 有甲基安非他命，而逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序， 此部分爰依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，諭知不受理之 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第1 款，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、
第7 條，判決如主文。
本案經檢察官余若凡到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日 鳳山刑事第二庭 審判長法 官 林水城
法 官 楊筑婷
法 官 譚德周
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日 書記官 林雅婷附錄法條：
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。