最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一三五六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月二十日第二
審更審判決（八十四年度上更㈡字第二三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署
八十一年度偵字第六八七一號、第九二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○及官大鵬（原判決論處罪刑後，未提起上訴而告確定）二人，於民國八十一年六月間，因見俗稱「第四台」之有線電視有利可圖，遂基於犯意之聯絡，未經向中央主管機關辦理公司登記，即與黃貴城（未經起訴）共同在新竹縣竹北市斗崙里中斗崙八十一號及八十二號籌組「昌達有線電視公司」，並自同年七月初起，擅自以此公司名義開始對外經營有線電視播放系統業務，以接線時收取新台幣（下同）一千五百元，每月再收取五百元代價，播放節目傳送給接線之客戶收視方式圖利，並以之為常業，由黃貴城負責招攬客戶。另上訴人與官大鵬二人因經營上開有線電視播送業務需要，明知「越柙飛龍Ⅱ虎穴潛龍」錄影帶，係為香港電視廣播國際（海外）有限公司著作，授權年代國際股份有限公司發行，「霸道縱橫」錄影帶為歡樂無限電影有限公司著作發行，並授權年代國際股份有限公司發行，「阿姨湯丸」、「三人賊世界」、「草莽英雄」三捲錄影帶為三本企業有限公司著作發行，「千人斬」錄影帶為學者有限公司著作發行，「夜來香」錄影帶為香港新藝城有限公司著作，授權新船（鑫船）電影企業有限公司發行，共七捲錄影帶分別係屬重製前開有著作權之盜版帶，及不得公開播送之家用帶，竟意圖播送營利，逕向新竹縣北浦鄉○○村○○街一○七巷十二號宋煦辰所開設之泰祥影視社購入後，公開在上開公司營業場所內播送，並傳送予供繳費即可接線之不特定客戶觀賞，以此方式侵害他人之著作財產權為常業。至同（八十一年）七月二十一日，為行政院新聞局派員會同法務部調查局新竹縣調查站及新竹縣政府人員與警局人員當場查獲，並扣得上開錄影帶七捲，與錄影帶二百三十九捲及其他播映設備一批等情。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重論處上訴人共同擅自以公開播送侵害他人之著作財產權為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，但其所為之判斷，仍不得違背經驗法則與論理法則，否則即有違背證據法則之違法。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人與官大鵬等人所經營之「昌達有限電視公司」，據上訴人供稱：甫開始營業，播放國片、西洋片及亞衛等節目（第六八七一號偵查卷第七頁），且於八十一年七月二十一日被查獲扣押者，有影碟節目六片，及包括本件「越柙飛龍Ⅱ虎穴潛龍」等七捲涉有侵害著作財產權者在內共計二百三十九捲錄影節目帶（同上偵查卷第三至五頁，原判決事實欄誤載為除查扣本件七捲錄影帶外，復另查扣二百三十九捲錄影帶），上訴人及官大鵬一再供稱：本件上開七捲錄影帶於購回後，尚未播放即被查獲（同上偵查卷第七頁，一審卷第十五頁反面、第十六頁，原審上訴卷第三十一頁、第四十四頁，原審上更一卷第四十一頁、第五十頁反面，原審上更二卷
第二十四頁、第三十五頁反面、第五十三頁反面），另依證人即參與前往查獲之人員楊惠娟、王素蘭、鄭劍富、孫鴻鑄在第一審及原審審理中供述之證言，亦僅足以證明本件所涉該七捲侵害著作財產權之錄影帶係置於機房架上被查扣，並未目睹證明已經公開播送之情事（一審卷第二十二頁，原審上更㈠卷第二十二頁、第三十二頁、第四十一頁）。則上訴人與官大鵬等人所經營之該「昌達有限電視公司」縱已開始營業播送節目，然所播放之節目，究係亞衛等衛星電視節目﹖或係上開七捲侵害著作財產權以外之其餘二百三十二捲錄影帶及六片影碟節目﹖該七捲侵害著作財產權之錄影帶是否亦已公開播放﹖事實真相仍欠明瞭，原審並未依據本院第一次發回意旨，詳加調查審究，遽行判決，於理由欄二之㈠內，徒以該有線電視已經實際播映營業，所涉上開七捲錄影帶係置於機房架上，處於「隨時可播放」之狀態下為理由，認定已有公開播放之犯行，揆諸首揭說明，仍難謂為適法。㈡、刑罰上所稱之常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之犯罪，且藉該犯罪以為日常謀生之職業者而言，亦即恃該職業性犯罪以維生。上訴人與官大鵬等人所經營之該「昌達有限電視公司」，除播送國片、西洋片等錄影帶、影碟外，尚播放亞衛等衛星節目，且被查扣者，除上開七捲侵害著作財產權之錄影帶外，尚有二百三十二捲錄影帶及六片影碟，已詳如前述。倘該七捲侵害著作財產權之錄影帶有公開播送之事實，但占全部播送節目之比例如何﹖若所占比例微少，能否指上訴人係以公開播送該七捲侵害著作財產權錄影帶之犯罪，為其日常謀生之職業，而論以常業犯﹖亦非無研酌之餘地。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人部分，仍有發回更審之原因。所涉違反公司法部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 丁 錦 清
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十七 日
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