最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一三四四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年四月六日
第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十二年度偵字第九七六一、一一八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定已死亡之徐富山與其胞弟即上訴人甲○○、友人即上訴人乙○○三人，於民國八十二年三月二十八日晚上九時許，基於共同之犯意，未經許可，無故持有中共製黑星手槍乙把，及子彈數顆，搭甲○○所駕駛牌照ＴＯ－五七六七號賓士二門二三○ＬＥ型自用小客車，同往高雄縣阿蓮鄉○○村○○路二七五巷陳進元所經營之職業賭場欲賭博財物，並將該手槍及子彈藏置於該車內，車抵現場，將之停放於距該職業賭場門口約二十五公尺處。因徐富山積欠陳進元債務新台幣二十萬元，尚未償還，且所交付用以清償該債務之支票，經提示亦未獲兌付，當晚九時四十五分許，陳進元見徐富山在該賭場內賭博，乃夥同余明宗、謝瑞峰及其他不詳姓名男子三人，約徐富山至該賭場外面馬路談判該債務糾紛，乙○○、甲○○二人見狀亦尾隨至該賭場外面馬路，因陳進元指責徐富山欠錢不還，竟還有錢來賭博，並從徐富山賭款十餘萬元中，取走十萬元，徐富山、乙○○、甲○○三人頓萌殺意，共同基於殺人之犯意，徐富山即走往該賓士自用小客車停放地點，由乙○○自該賓士自用小客車內取出該支黑星手槍及子彈交付徐富山，乙○○遞交該槍彈後，隨即坐進車輛後座，右前座則留待徐富山殺害陳進元後能方便上車，甲○○則駕駛該自用小客車倒車接近徐富山準備接應，徐富山即折返該職業賭場門口，以手搭陳進元肩膀，並持該黑星手槍抵住陳進元腰部，責以：「你今天讓我很漏氣﹖」，陳進元回以：「那有﹖」，徐富山隨即開槍擊向陳進元腹部，致陳進元右上腹部槍彈傷一處傷口○‧七×一‧○公分，彈頭貫穿部份內臟組織，彈頭停留在左側臀部上方，徐富山見已得逞後，即坐上甲○○倒車前來接應之該賓士自用小客車，三人一起逃離現場。陳進元則由余明宗、謝瑞峰急速送醫急救，於同日夜間十一時許，因腹腔內出血，不治死亡等情，因而撤銷第一審諭知上訴人乙○○、甲○○無罪之判決，改判各論處共同殺人及共同未經許可，無故持有手槍等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決主文記載「乙○○共同殺人，累犯，處有期徒刑十二年」，核與其理由三之載敍「審酌……被告乙○○非累犯等一切情狀」，就上訴人乙○○是否為累犯，顯然歧異，不相適合，要難謂無理由矛盾之違誤。㈡、按科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，若認定之事實，與卷內之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。本件原判決於事實欄認定上訴人乙○○、甲○○與已死亡之徐富山共同殺害陳進元，於理由內敍明係以目擊證人余明宗、謝瑞峰分別於
警訊中及一審審理時之證述，為其憑以認定之主要依據。然查依卷附余明宗、謝瑞峰二人於八十二年三月二十九日之警訊筆錄之記載內容兩相核對，其間問答內容幾近相同，且筆錄之遣詞用字亦近乎重複抄錄（見警卷㈠、第二十至二十一頁、第二十五至二十六頁），衡諸一般吾人日常生活經驗所得之經驗法則，兩人以上之目擊者，縱所目擊之情景相同，嗣後苟個別就目睹情節之經過加以描述，則因每個人之記憶及表達方式不同，其陳述情節之方式及用詞，應會有所不同，方始合乎情理之常。況參以負責製作謝瑞峰筆錄之警員陳信良於一審到庭證稱：「……未隔離訊問，李政勳製作余明宗筆錄較不熟練就拿我的筆錄去參考，對二位證人製的筆錄是在同一辦公室同時間製作的」，即警員李政勳亦承稱確有參考陳信良所製作之筆錄屬實（見一審卷第五十六頁），顯見余、謝二人警訊筆錄之製作過程已非無瑕疵可指。尤以證人謝瑞峰於一審八十二年七月九日調查時證稱：「案發當晚七、八點陳進元去找我邀我外出走走，就由我開車載陳進元和余明宗（他們二人是分別至我處的）到處走走，後陳進元提議至阿蓮鄉一個賭場找徐富山……」（見一審卷第五十六頁反面），訊以：「陳進元當天是否有預先約好徐富山在賭場見面﹖」答稱：「我和余明宗不知此事……事實如何我們不清楚」（見一審卷第五十八頁正面），經核與其於警訊時指稱陳進元邀其和余明宗前往案發地點與徐富山談判債務不符，且亦與證人余明宗於一審結證：「是陳進元叫我們去的，他以電話聯絡打到我家……要我到賭場去，電話中告訴我他已在賭場內，我到賭場後有見到陳進元和謝瑞峰」之情有間（見一審卷第五十九頁反面）。衡之常理，倘其二人之供述均屬為真，則何以彼等就如何前去賭場﹖為何前去賭場等情節所述前後不一，相互矛盾，究其真實性若何﹖更有疑竇。原審未就此詳予調查審認明白，率以資為論斷上訴人等共同殺人之裁判基礎，自有違證據法則及證據調查未盡之誤失。㈢、次按共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決依想像競合犯之例，從一重另併論處上訴人等共同未經許可，無故持有手槍罪刑，在事實欄記載上訴人等與徐富山基於共同之犯意，未經許可，無故持有中共製黑星手槍乙把及子彈數顆，搭甲○○所駕駛牌照ＴＯ－五七六七號賓士二門二三○ＬＥ型自用小客車，同往高雄縣阿蓮鄉○○村○○路二七五巷陳進元所經營之職業賭場欲賭博財物，並將該手槍及子彈藏置於該車內等情，於理由內僅敍明乙○○、甲○○二人與徐富山同往上揭賭場時，均知悉徐富山携帶該槍彈，而未見就上訴人等前往賭場前，究竟如何與徐富山持有上開槍彈間，已具有犯意之聯絡或行為之分擔詳為論述及說明，已難謂無判決不載理由之違誤，且上開槍彈究竟係由徐富山個人隨身携帶，抑或將之藏置於甲○○之駕車內，遍查全卷資料亦尚乏確切之證據足資稽考，為明真相，仍有待詳查審認明白之必要。原審在究明前，率以共同正犯法則論擬，殊嫌速斷，亦不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十六 日