臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第2189號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第10290 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案之愷他命參拾參包（含包裝袋，驗後淨重合計貳拾捌點貳陸柒公克）及門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡壹張），均沒收之；販賣第三級毒品所得新臺幣參仟貳佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡壹張），沒收之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。扣案之之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡壹張），沒收之。轉讓第三級毒品所得新臺幣柒佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之愷他命參拾參包（含包裝袋，驗後淨重合計貳拾捌點貳陸柒公克）及門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡壹張），均沒收之。販賣第三級毒品所得新臺幣參仟貳佰元、轉讓第三級毒品所得新臺幣柒佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○於民國96年3 月間之週六，在高雄市○○街「夢PUB 」，除供給施用外，並明知愷他命（Ketamine，即俗稱K 他 命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級 毒品，不得轉讓、販賣，猶意圖營利，數次以每1 包（每包 約1 公克）新台幣（下同）700 元之價格，向真實姓名年籍 不詳、綽號「義仔」之成年男子，販入1 至10包不等重量之 愷他命。之後，甲○○即（一）基於販賣第三級毒品以營利 之犯意，於96年3 月間，以所有0000000000號行動電話作為 販毒聯絡工具，與邱傳恩所使用之門號0000000000號行動電 話聯絡販賣第三級毒品愷他命之事宜，待雙方達成購買之愷 他命數量、金額之合意後，先後：①於96年3 月7 日起至96 年3 月14日間之某日，在高雄市○○區○○路745 巷13號邱 傳恩住處，以每包800 元之價格，販售重量約1 公克之愷他 命1 包予邱傳恩。②於96年3 月7 日起至96年3 月14日間之 某日，在高雄市○○區○○街43巷1 號4 樓之4 甲○○住處
，以每包800 元之價格，販售重量約1 公克之愷他命1 包予 邱傳恩。③於96年3 月21晚上11時43分後不久，在邱傳恩上 址住處門口前空地，以每包800 元之價格，販售重量約1公 克之愷他命1 包予邱傳恩。④於96年3 月22日凌晨1 時4分 至2 時43分間之某時，在邱傳恩上址住處內，以每包800 元 之價格，販售重量約1 公克之愷他命1 包予邱傳恩。甲○○ 販賣愷他命予邱傳恩4 次，每次每包賺取100 元，合計向邱 傳恩取得販賣愷他命之金額3,200 元。（二）又甲○○於販 賣愷他命予邱傳恩後，另基於轉讓第三級毒品之犯意，先於 96 年3月26日，以所有0000000000號行動電話作為交易毒品 聯絡工具，與楊巧莉所使用之門號0000000000號行動電話聯 絡後，遂在高雄市○○區○○街43巷1 號4 樓之4 住處，無 償轉讓重量約1 公克之愷他命1 包予楊巧莉1 次；其後又於 同年月29日或30日，以上開方式聯絡後，在同址以1 包（重 量約1 公克）700 元之價格，原價轉讓愷他命予楊巧莉1 次 ，供楊巧莉施用。嗣於96年4 月4 日下午2 時30分許，經警 持搜索票，在甲○○上址住處實施搜索，當場扣得第三級毒 品愷他命33包（驗後淨重合計28.267公克）及甲○○所有供 販賣第三級毒品所用之包裝袋33個；所有供販賣、轉讓第三 級毒品所用之門號00 00000000 號行動電話1 支（不含SIM 卡）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據）， 其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人 、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據 作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（參 本院卷第62、67至70、138 至140 頁），核與證人邱傳恩、 楊巧莉於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第56至63、 89 至91 頁），並有通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表等資料在卷可參。且扣案之粉末33包，均經鑑驗確為愷 他命無訛（驗後淨重28.267公克），有內政部警政署刑事警 察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷 可證（參本院卷第112 至115 頁、偵卷第83頁）。綜上所述 ，本件事證明確，被告犯行應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之
販賣第三級毒品、同條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，是行為人倘基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念於客觀上認為符合 一個反覆延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，學理上所謂「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散佈等行為概念者均是（最高法院著有95年度 台上字第1079號判決參照）。是毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣毒品罪之構成要件所規定之販賣行為，既係以出於 營利意圖為要件，則數行為之反覆實施而為之一連串行為， 自不應予獨立評價而應成立集合犯，為包括一罪，則揆諸前 揭說明，被告多次販賣愷他命之犯行，應屬集合犯，而為包 括一罪。雖檢察官起訴認為被告以700 元代價購入重量約1 公克之愷他命1 包後，復行以相同價格出售楊巧莉1 次，所 為亦係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。惟按意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販 賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒後品後，第一 次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論 其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，固不 能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。其第 一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行 為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完 成，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意 為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販 入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未 遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪（最高法院90 年台上字第2816號判決意旨參照），依上開最高法院判決意 旨，縱使被告販入本件第三級毒品之初，係意圖販賣，然第 1 次賣出之後，如有出賣或轉讓之行為，仍應與最初販入之 行為分別評價。經查：被告於本院審理時供陳：原為供己施 用，乃購買愷他命，係其後因友人要求，始提供愷他命予友 人施用，在販賣愷他命與邱傳恩後，因與楊巧莉為男女朋友 ，曾無償轉讓愷他命予楊巧莉1 次，之後又轉讓重量約1 克 之愷他命1 包予楊巧莉1 次，該次向楊巧莉收取其原購買愷 他命之代價700 元等語（參本院卷第11、67至70頁）；核與 證人楊巧莉於偵查中所證：與被告為朋友關係，因於96年3 月下旬，被告施用愷他命後有賸餘，即免費提供伊施用，其 後另曾以700 元向被告取得重量約1 公克之愷他命1 包等語 相符（見偵卷第90至91頁）。顯見被告係先無償轉讓愷他命
予證人楊巧莉後，再以原價轉讓之方式，交付愷他命約1 公 克予證人楊巧莉，並向證人楊巧莉收取700 完甚明。又被告 雖於警詢中供承：係因友人邀約前往墾丁春天吶喊音樂會， 原欲藉參加音樂會之機會，販售扣案30餘包之愷他命等語明 確（見警卷第8 頁），固可認被告係基於營利意圖，而販入 上開愷他命。然被告既係購入上開愷他命，並已出賣部分予 邱傳恩後，始另行起意，基於與楊巧莉間情誼，而無償、原 價轉讓愷他命予證人楊巧莉，是被告交付予楊巧莉之愷他命 時，並無向楊巧莉牟取轉售利益之意圖至明。至被告於本院 審理中固稱：係以700 元之代價販賣愷他命予楊巧莉1 次， 然其所稱之「販賣」，依一般人之通常觀念，以高於原價出 售固然屬之，即以原價或低於原價賣出，亦多逕稱之為販賣 ，是尚難因被告供稱販賣，即認定為非屬轉讓之販賣愷他命 行為。因此，被告另行起意，先後無償轉讓、原價轉讓愷他 命予楊巧莉，核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例 第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。檢察官認被告原價（即 70 0元）轉讓愷他命予楊巧莉部分，係犯販賣第三級毒品罪 ，容有誤會，惟起訴基本事實同一，起訴法條應予變更。被 告所犯上開3 罪間，犯意各別，時間互殊，應予分論併罰。 爰審酌被告明知毒品戕害身心，任意販賣，加速毒品流通， 將戕害國人身心健康，並有衍生吸毒者為獲取購毒資金而犯 罪之虞，竟仍販賣第三級毒品愷他命他命予邱傳恩，次數多 達4 次，行為甚有可議；惟考量被告坦承犯行，犯後態度尚 可，歷次販出、轉讓愷他命之重量均非至鉅等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。檢察官就被告所犯販賣及轉讓第三 級毒品等罪，分別求刑有期徒刑8 年、1 年，尚嫌過重，併 此敘明。另刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可 憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適 用，被告所販賣、轉讓之對象雖僅查獲有邱傳恩、楊巧莉共 2 人，然本件扣案愷他命數量非少，如毒品擴散流入市面， 危害甚鉅，尚難引起一般同情，即無由依刑法第59條之規定 ，酌減其刑，附此敘明。末查，被告2 次轉讓第三級毒品之 犯罪行為時間，均在96年4 月24日以前，核符中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條規定，應依同條例第2 條第1 項第3款 ，各減其宣告刑2 分之1 如主文所示，並與所犯販賣第三級 毒品罪（因所犯毒品危害防制條例罪第4 條第3 項販賣第三 級毒品罪部分，經本院判處有期徒刑5 年3 月，已逾有期徒 刑1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第 7 款規定，不予減刑），定其應執行之刑。另扣案之愷他命
33包（不含包裝袋，驗後淨重合計28.267公克），係屬違禁 物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否 ，均沒收銷燬之。至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣 告沒收銷燬。扣案之用以盛裝上開愷他命之包裝袋33個、門 號0000000000號行動電話1 支【不含SIM 卡，因該SIM 卡係 由羅慧智申請，並非被告所有，爰不宣告沒收】，均為被告 所有，業據被告供承在卷（參本院卷第65頁），且均係供犯 本件販賣毒品所用之物（上開行動電話亦屬供轉讓第三級毒 品之物），業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項前段規定，宣告沒收之（因均已扣案，故毋庸再為全部 或一部不能沒收，追徵其價額之諭知）。再者，被告每次以 約1 公克800 元之價格，販賣愷他命予邱傳恩共4 次，所得 共計3,200 元；另被告以原價700 元轉讓第三級毒品予楊巧 莉1 次，所得700 元等情（另無償轉讓之該次，並無所得） ，亦據被告及證人邱傳恩、楊巧莉供證甚明（參本院卷第68 、70頁；偵卷第90、91），均屬被告犯罪所得之財物，應各 依同條例第19條第1 項規定，分別於販賣第三級毒品、轉讓 第三級毒品罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時， 均以其財產抵償之。至扣案之門號00 00000000 號行動電話 1 支、現金545,500 元部分，雖為被告所有，然被告否認與 本件犯行相關，且因無證據證明上開物品確與本件被告販賣 愷他命、轉讓愷他命等犯行具有關聯，爰不併為沒收之諭知 ，附此敘明。此外，因被告並非基於轉讓之意思而取得扣案 之愷他命33包，而且被告轉讓愷他命2 次予證人楊巧莉，係 另行起次，轉讓後，該轉讓之毒品亦經證人楊巧莉施用而滅 失，是扣案之愷他命33包核與本件轉讓愷他命犯行無關，爰 不於轉讓愷他命罪項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第51條第第5 款、第38條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 刑事第十五庭審判長 法 官 方百正
法 官 方錦源
法 官 戴韻玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 書記官 王雪招附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。