臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第123號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 義務辯護人林弘明律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人己○○
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
95年度偵字第29742 號），本院判決如下：
主 文
乙○○、丙○○犯如附表肆所示柒罪，均累犯，各處如附表肆所示之刑，如附表肆各該編號所示之物，分別沒收銷燬及沒收之，未扣案如附表肆各該編號所示之販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。各應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案第一級毒品海洛因拾壹包（合計淨重零點柒玖公克，空包裝總重貳點肆叁公克），沒收銷燬之；扣案販賣毒品所得新台幣伍佰元，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新台幣肆仟元，沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度 簡字第3635號判處有期徒刑5 月確定在案，甫於95年7 月13 日縮刑期滿執行完畢。丙○○前有多次肅清煙毒條例及施用 毒品前科，最近1 次乃於93年間，因施用毒品案件，經本院 以93年度訴字第631 號判處有期徒刑10月確定，甫於94年9 月10日縮刑期滿執行完畢。詎均不知悔改，明知第一級毒品 海洛因係管制物品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意聯絡，由丙○○提供其友人借伊使用 之如附表叁編號3 、4 所示門號0000000000、0000000000號 及行動電話作為聯絡工具，於附表壹編號一至三所示交易時 間、地點，以附表壹編號一至三所示方式、價格，出售第一 級毒品海洛因予戊○○（另案偵辦）3 次、及於附表貳編號 一、二所示交易時間、地點，以附表貳編號一、二所示方式 、價格，販賣第一級毒品海洛因與丁○○2 次。嗣於95年11 月9 日13時許，由乙○○與戊○○以附表壹編號四所示方式 、價錢約定後，在高雄市旗津區○○○路528 號順榮造船廠 前出售第一級毒品海洛因1 包與戊○○，交易完畢後，戊○ ○當場遭埋伏警員吳文正查獲，並扣得乙○○所售予之海洛 因1 包（檢驗前重0.033 公克，檢驗後重0.021 公克），於 嗣同日14時5 分許，乙○○在旗津區○○路27號前為警逮捕 ，並扣得現金900 元，其中含販毒所得500 元，以及供販賣 毒品聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支。並循線於
同日14時20分許，在旗津區○○○路713 巷2 弄3 號丙○○ 住處逮捕正欲下樓與事先依附表貳編號三所示方法聯繫而前 往現場欲購買第一級毒品海洛因之丁○○交易之丙○○，並 扣得如附表叁編號1 、2 所示之海洛因11包、編號3 、6 、 7 、9 所示之分裝勺1 支、注射針筒2 支、空夾鏈袋1 小包 、現金4000元、行動電話2 支，且當場查獲前來交易之丁○ ○，因而交易未完成而未遂。
四、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告丙○○警詢之自白有證據能力：
㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採 為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述， 則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事 實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審 理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先 於其他事實而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項 分別定有明文。
㈡被告丙○○雖辯稱：伊於95年11月9 日20時37分許至22時27 分止製作第一次警詢筆錄（下稱第一次警詢）時，員警製作 筆錄中途，即將伊帶至一個小房間，作勢要打人，且對伊態 度凶惡，然並無毆打行為，之後再繼續製作第一次警詢筆錄 至結束；伊於同日23時9 分至23時33分製作第二次警詢筆錄 時（下稱第二次警詢）精神不佳，有打瞌睡之情形，員警詢 問伊問題時，伊因意識不清未了解問題，均是以喔或嗯來表 示云云（院卷第106 頁）。然查，證人即製作該次筆錄之員 警林韋良業於本院審理時證稱：其製作第一次警詢筆錄時， 並未中斷而將被告丙○○帶至小房間對伊施以脅迫，且本件 警詢之地點即高雄市政府警察局鹽埕分局偵查隊辦公室為開 放空間等語（院卷第216 頁），則該警詢地點顯無被告丙○ ○所稱之小房間，被告丙○○此部分所辯，已有疑義。又被 告丙○○製作警詢筆錄期間，精神狀況不錯，亦有證人林韋 良證詞可憑（院卷第217 頁），且證人即製作第二次警詢筆 錄之員警蔡福源亦於本院審理中證稱：印象中被告丙○○於 警詢時並無打瞌睡之情形等語（院卷第229 頁）。又經本院 當庭勘驗被告丙○○上開第二次警詢錄音結果，於該次警詢 過程，被告丙○○就員警所詢問之基本資料，均能清楚回答 ，且就本案相關問題問題，雖偶有「是」、「嗯」之回答，
然其就員警詢問：「是否認識戊○○」，尚能回答：「不認 識」、員警詢問：「乙○○賣毒品後有何利益？」，尚能回 答：「他要吃（指毒品）我就給他吃」，經員警詢問：「乙 ○○怎麼知道毒品放在哪裡？」，尚能回答：「我有跟他說 」等語，甚至於警詢之末，員警詢問：「海洛因販賣所得如 何分配？」，被告丙○○尚能回答：「放在我這裡」等語（ 院卷第143 至147 頁），且被告丙○○於員警詢問過程中， 均係立即回答問題，並無因打瞌睡而未與回答、延緩回答或 經警推碰之後才回答之情形（院卷第150 頁），均據本院勘 驗無訛，有96年6 月8 日勘驗筆錄1 份附卷為憑（院卷第14 2 至151 頁），難認被告丙○○係在精神不佳，或於意識不 清之情形下接受員警詢問。況核被告丙○○嗣於翌日上午10 時48分許為檢察官詢問時，業已改口否認有販賣第一級毒品 海洛因之事實，然均未曾供稱第一次警詢有遭員警脅迫及第 二次警詢有精神不佳、意識不清之情，甚至於檢察官詢問， 對本案尚有無其他陳述時，仍回答沒有（臺灣高雄地方法院 檢察署95年度毒偵字第29 742號卷，下稱偵卷，第34頁）。 嗣於2 月餘後，經檢察官再次於95年12月14日偵訊時，亦全 無隻字片語提及有關第一次警詢有遭員警脅迫、第二次警詢 時精神不濟而致其自白非出於任意性之情事（偵卷第79頁背 面），益證被告丙○○上開所辯，顯係臨訟杜撰之詞，委無 足採。
㈢又本件第二次警詢錄音，經勘驗結果，雖未聽見打字聲音， 且此間除有較長時間有稍微停頓外，並無較長之等待打字時 間，有上開勘驗筆錄可稽（院卷第149 、150 頁）。惟第二 次警詢確係一問一答之方式而製作，分別據證人即製作該次 警詢筆錄之員警蔡福源及證人即擔任詢問之員警林韋良於本 院審理中結證在卷（院卷215 、229 頁）。又依證人蔡福源 於本院審理中證稱：其打字之鍵盤距離錄音機約有1 公尺左 右（院卷第229 頁），及經本院勘驗第二次警詢錄音結果， 於員警詢問被告時，確有出現一名員警出言表示：「近一點 ，否則錄不到聲音」等語，亦有上揭勘驗筆錄可佐（院卷第 145 頁），可認第二次警詢時，錄音機確有較靠近被告丙○ ○之情。而衡以打字聲音並非巨大之聲響，可能因錄音機置 放之位置距離鍵盤過遠而無未能錄及。再本件第二次警詢係 因詢問被告乙○○後，被告乙○○提及被告丙○○之涉案部 分，且因通聯譯文亦顯示有與被告乙○○共有電話之情，始 再對被告丙○○製作第二次警詢筆錄，有證人林韋良證詞可 憑（院卷第217 頁）。且證人林韋良於本院審理中另證稱： 一般筆錄製作前，會先針對案件類型製作制式問題，待被告
回答後再與紀錄（院卷第217 頁），亦核與證人蔡福源於本 院審理中證稱：其等會先設定要問的問題，涉案部分再依據 被告回答記錄，被告之回答不可能事先就打好等情（院卷第 23 0頁）相符。則本件第二次警詢前，相關員警既已因詢問 過被告乙○○而已知悉應再向被告丙○○釐清之部分，其等 於詢問被告丙○○前事先將問題繕打，實有可能，又本件勘 驗錄音帶內容顯示，員警詢問之問題均較為冗長，被告丙○ ○之回答均較為簡短，亦有上揭勘驗筆錄為據，且比對本件 錄音逐字內容及書面筆錄所顯示內容，係員警蔡福源將被告 數個問題之回答內容加以濃縮整理成一完整之陳述，則員警 蔡福源於被告丙○○回答後，立即紀錄，並利用員警林韋良 陳述其等事先已擬好之問題之時間，完成被告所回答之內容 ，亦有可能，是證人林韋良、蔡福源此部分所證，尚屬可採 。本件第二次警詢筆錄之制作，應堪認仍採行一問一答之方 式現場實際製作，並無事先繕打被告丙○○之回答再令被告 朗讀之情形。
㈣綜上各情，被告丙○○於警詢中既未經任何人之脅迫，而係 於意識清楚且任意之狀況下為陳述，並經員警以一問一答之 方式立即製作其回答之內容，且全程錄音，揆諸前揭說明， 其警訊中之陳述應係基於自由意志而非出於不正之方法，自 有證據能力。
二、對被告乙○○之逮捕程序為合法，被告乙○○於警詢之自白 得作為證據：
辯護人雖辯稱：本案埋伏員警既已看到被告乙○○交付毒品 給戊○○並且收取500 元現金，何不當場逮捕證人戊○○及 被告乙○○，竟先逮捕戊○○，搜得毒品後，事隔幾個小時 才逮捕被告乙○○，其逮捕過程有瑕疵云云。惟按現行犯， 不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者 ，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項分別定有明 文，是任何人於犯罪進行中、實施後相當緊密時間內，均得 逕行為合法之緊急逮捕，司法警察自亦得行使此權，合先敘 明。查本案承辦之員警吳文正係經由被告乙○○所持用之00 00000000號行動電話進行監聽結果，得知被告乙○○涉嫌毒 品交易後，隨即前往上揭順榮造船廠前埋伏，並親眼看見被 告乙○○交付1 包毒品給證人戊○○，證人戊○○亦交付金 錢與被告乙○○，但因距離太遠，不知金額如何等情，業據 證人吳文正於偵查中之結證明確（偵卷第56頁），並有卷附 通聯譯文可憑（高雄市政府警察局鹽埕分局刑案調查卷宗， 下稱警卷，第43頁。另本件通訊監察為合法及該等譯文具有 證據能力，均詳如後述）。則本件警方確因對被告乙○○實
施通訊監察而合理懷疑被告乙○○已在實施犯罪，並進而前 往埋伏跟監，應認合於上開逕行逮捕現行犯之要件。又查， 本件員警係於95年11月9 日當日14時許查獲證人戊○○，並 對其依法執行搜索扣押，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份為憑，且據本院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署 96年度毒偵字第448 號證人戊○○施用毒品案件（下稱證人 戊○○施用毒品案）卷宗核閱無訛（見該案警卷第15頁）， 而本件逮捕被告乙○○並執行搜索，係於同日14時5 分許， 亦有卷附搜索扣押筆錄可憑（警卷第38頁），則員警逮捕證 人戊○○及被告乙○○之時間，前後僅差距約5 分鐘並非辯 護人所稱之數小時。再於法本無明文強制約束相關執行逮捕 人，於此種情形究應先行逮捕證人戊○○或被告乙○○，況 先行就證人戊○○部分加以執行搜索及詢問，確認其取得之 物確為第一級毒品海洛因及確向被告乙○○購買該等毒品後 ，再據以對被告乙○○執行逮捕，其認定被告乙○○現行犯 之嫌疑，將更加明確，亦使逮捕程序更加完備，顯然於法無 違。辯護人上開主張，顯難採信。該等逮捕程序應屬合法， 於被告乙○○警詢供述之證據能力，核無影響。三、共同被告即證人乙○○於警詢之陳述，對於證明被告丙○○ 是否共同販賣第一級毒品海洛因之事實，無證據能力： ㈠次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警 察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑 事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」）， 始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳 述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定， 故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於 審判中之陳述作為證據。
㈡而本案共同被告乙○○於警詢時證述，對證明被告丙○○之 犯罪事實而言，亦屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述， 且核其警詢與本院審理中前後所供內容，均稱並未販賣第一 級毒品海洛因，尚屬一致，參諸上開說明，即無證據能力。四、證人丁○○警詢之陳述有證據能力：
㈠被告丙○○、乙○○雖均辯稱：員警在被告丙○○住處查獲
前來該處之證人丁○○時，當著被告丙○○面前向證人丁○ ○恫稱必須指證係向伊2 人買毒品，否則要移送證人丁○○ 云云（院卷第32、107 、119 頁）。然查，證人即當日前往 上址執行搜索之員警柳旺河於本院審理時證稱：其等進入被 告丙○○家中搜索時，正走到二樓通往三樓之樓梯間，即見 被告丙○○正好手拿一個盒子，自三樓走下來，其等請被告 丙○○打開盒子檢視，發現裡面是毒品，即將被告丙○○控 制在該址三樓，並進入被告丙○○住處的房間進行搜索，搜 索一段時間後，因一樓為私家佛堂，其等並未控制一樓人員 出入，證人丁○○見一樓無人，即進到一、二樓樓梯間，而 為其等攔阻，經詢問後，證人丁○○才表示要來向被告丙○ ○買第一級毒品海洛因，其等乃將證人丁○○控制在一、二 樓之樓梯間，待整個二、三樓搜索結束後，將被告丙○○帶 至一樓簽署文書，此間證人丁○○雖然在一樓，然其等指示 證人丁○○不得說話，之後才將被告丙○○、證人丁○○一 併帶回警局辦公室的。且帶回去以後，又將他們二人分別隔 開在不同之辦公室詢問等語（院卷第211 至213 頁）。則搜 索過程中及製作警詢筆錄過程中，被告丙○○、證人丁○○ 均未共處一室，被告丙○○並無法知悉員警與證人丁○○對 話之內容，證人丁○○亦無機會向被告丙○○轉述其與員警 之對話內容。況經檢察官質之證人丁○○何以於警詢指證被 告2 人共同居住並共同販毒一節，亦據證人丁○○答稱：其 於警詢當時人不舒服，員警問什麼其即回答什麼等語（院卷 第246 頁），及經本院詢以警詢、偵查中有無遭受逼迫應為 如何之陳述，證人丁○○亦答稱：其於警詢、偵查是因為神 智不清才為如筆錄內容所載之回答，並無人逼迫其應如何回 答等語（院卷第247 頁），則果證人丁○○確遭受員警逼迫 ，其焉有可能經檢察官、本院詢問該等情事時，全然隻字未 提？反而證稱被告2 人前未曾辯解之服藥精神狀況不佳等情 ？甚且，被告乙○○、丙○○對於證人丁○○上開「未遭人 逼迫應如何回答」之陳述亦表示無意見等語（院卷第249 頁 ），益證被告丙○○所辯員警在伊面前逼迫證人丁○○指證 伊販毒等情，顯屬子虛烏有，而無足採。至被告乙○○上開 所辯，則係聽聞被告丙○○轉述而來，亦同無足採。 ㈡證人丁○○雖又於本院審理中證稱：其警詢時，因服用安眠 藥，精神狀況不佳云云（院卷第247 頁）。然該警詢近終了 時，員警曾向證人丁○○詢問有無服用藥物，亦據證人丁○ ○證稱：服用解毒癮之藥物等語（按：該警詢筆錄之記載與 實際訊問情形相符，並未據被告等及其辯護人、檢察官為爭 執，且本件係以該警詢筆錄之記載作為認定證據能力之參佐
，並非據以認定犯罪事實，應不受傳聞法則之拘束），全然 未曾提及服用安眠藥之情事。另證人丁○○於警詢時，精神 狀況尚稱良好，亦有證人柳旺河於本院審理中之證詞可憑（ 院卷第244 、245 頁）。則堪認證人丁○○於警詢時，意識 清楚，所為之陳述確係出於自由意志，而無有精神不濟、意 識不清之情。
㈢被告等雖又辯稱證人丁○○之警詢筆錄為傳聞證據，無證據 能力云云。然按證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，業據刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明，已如前述。而所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力 干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情 ，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態 度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明， 以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅 係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力 後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查 證據所得，依法認定之。核證人丁○○於本院審理中以證人 身分具結時，證稱並未向被告丙○○購買毒品，已與其警詢 陳述向被告乙○○、丙○○購買第一級毒品海洛因等情不符 ，衡以證人丁○○於警詢之初，因事發突然，無暇深思此間 利害關係及法律適用，而未及設詞，且本件亦查無證人丁○ ○於上開警詢經詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影 響其陳述任意性之情形，本院認其等此部分之陳述，仍存在 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依 上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，得為證據。五、證人戊○○警詢之陳述有證據能力
又證人戊○○於本院審理中以證人身分具結時，證稱係其向 被告乙○○要第一級毒品海洛因來施用，並非購買，且於查 獲當日，係被告乙○○向其借500 元，其乃交付被告乙○○ 500 元現金當作借款，並向被告乙○○索取第一級毒品海洛 因等語，已與其警詢陳稱：查獲當日係以500 元之代價向被 告乙○○購買第一級毒品海洛因之情不符。參諸上揭刑事訴 訟法第159 條之2 規定之說明，衡以證人戊○○於警詢之初 ，因事發突然，無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及
設詞，且本件亦查無證人戊○○於上開警詢經詢問時，有遭 到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院 認其此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159 條之2之 規定，亦得為證據。
六、本案對門號0000000000號、0000000000號所為通訊監察而取 得之錄音有證據能力：
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由 法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、 第2 項定有明文。本案門號0000000000、0000000000號之持 用人涉犯販賣毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，有相當理 由可信其通訊內容與販賣毒品有關，難以其他方法蒐集或調 查證據，經高雄市政府警察局聲請臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官依上開規定核發95年10月17日95年雄檢博問聲監續字 第003950號、第003952號之通訊監察書，為合法之通訊監察 。則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員之錄音，並無 違法取證之瑕疵，得為證據。
七、附表叁所示檢驗報告，均有證據能力：
再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定 後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法 第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定 「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208 條第1 項前 段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定 ：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟 法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在 準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該 受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結 者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於 此時即無適用之餘地。卷附如附表叁所示法務部調查局、高 雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和紀念醫院）之 檢驗報告，亦係檢察官及本院依上揭刑事訴訟法第208 條之
規定囑託機關、團體所為鑑定，並由上開機關依刑事訴訟法 第206 條第1 項之規定出具之書面鑑定報告，該書面鑑定雖 係被告以外之人於審判外之陳述，然既屬依上揭刑事訴訟法 之規定，即合於同法第159 條第1 項規定所稱「法律有規定 者」有證據能力之情形，故本院自得採為認定事實之證據。八、本案相關傳聞證據，未據被告等、辯護人、檢察官爭執者， 有證據能力：
㈠再以，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條 之5 規定明確。
㈡本件上開經合法通訊監察所取得之證據即錄音（電磁紀錄） ，經員警製作通聯譯文在卷，其性質上雖屬職司犯罪調查之 調查員於審判外依該錄音內容所製作，而為傳聞證據。惟被 告、辯護人、檢察官均同意引為證據。本院審酌上開通訊監 察既屬合法，且本件通訊監察監譯作業報告表內容與實際錄 音是否相符，可輕易透過勘驗錄音帶而查明，以之作為證據 ，應屬適當。
㈢查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞書 面證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告等及其等辯護人 、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據 作成之情況，並無不當，認以上揭文書作為證據，應屬適當 。則依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，有證據能力 。
九、本案搜索照片及扣案物照片均有證據能力： 按照片之性質固有證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係 傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實 情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障， 換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發 生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法 則之適用。而卷附95年11月9 日搜索照片及扣案物照片，既 屬照片，於此別無證據證明有經偽造變造之情形，自有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○固坦認上開門號0000000000號、00 00000000號門號及各該行動電話均為被告丙○○之友人借予 被告丙○○，而由伊等2 人共同使用，及分別於95年11月9 日14時、同日14時20分許，為警於上揭高雄市○○區○○路 27 號 前、高雄市旗津區○○○路713 巷2 弄3 號被告丙○ ○住處執行搜索，並扣得如附表叁所示之物等情，惟均矢口 否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之事實。被告乙○○辯 稱：為警查獲當時，伊係前往順榮造船廠與證人戊○○交談 ，證人戊○○向伊索取一種戒毒用的解藥，伊表示沒有，即 離開，證人戊○○當日亦未交付金錢與伊，伊當日並未販賣 第一級毒品海洛因給證人戊○○，且以往亦未曾販賣第一級 毒品海洛因給證人戊○○、丁○○云云（院卷第116 頁）。 被告丙○○則辯稱：通聯譯文內容所稱「一支小的」，是一 種戒毒用之白藥，伊並未販賣該等解藥，扣案之第一級毒品 海洛因是伊與被告乙○○共同向真實姓名、年籍均不詳，綽 號「阿龍」之人購買要自己施用。95年11月9 日為警查獲當 日，是證人丁○○打電話要找被告乙○○，伊向證人丁○○ 告知被告乙○○外出，證人丁○○即說要到伊之住處等被告 乙○○，伊不知其2 人相約見面所為何事云云（院卷第33至 35 頁）。經查：
㈠被告乙○○確於附表壹編號一至三所示時、地，以各該編號 所示方式、價錢賣出第一級毒品海洛因與證人戊○○共計3 次，及於附表貳編號一、二所示時、地，以各該編號所示方 式、價錢，賣出第一級毒品海洛因與證人丁○○2 次等情， 分別據證人戊○○於警詢中證稱：其除95年11月9 日為警查 獲該次外，另外向被告乙○○購買第一級毒品海洛因3 次， 第1 次購買之時日為95年11月4 日，第2 次係於95年11月6 日19時許，第3 次係於95年11月8 日19時許，每次均購買50 0 元，地點均在順榮造船廠，其向被告乙○○購買第一級毒 品海洛因之方式均係以所使用之行動電話門號0000000000號 ，撥打被告乙○○所使用之0000000000號門號與被告乙○○ 聯繫，並約定時間、地點進行交易等語（警卷第22頁）、於 偵查中證稱：向被告乙○○買過第一級毒品海洛因3 、4 次 （含95年11月9 日查獲該次），每次500 元，交易地點均在 順榮造船廠。交易前會先以其使用之0000000000號撥打被告 乙○○使用之0000000000號行動電話，均由被告乙○○接聽 ，並約定交易時間、地點，其直接向被告乙○○拿取第一級 毒品海洛因，並當場交付現金等語（偵卷第54頁背面）、及 於本院審理中證稱：之前（即不含95年11月9 日查獲當日）
曾向被告乙○○以500 元代價買過第一級毒品海洛因二、三 次，均是以電話聯繫等語（院卷第235 頁），對照其前後所 供，尚屬一致，可認係如實本於其主觀記憶而為陳述且與本 件經依法對被告乙○○供承伊向被告丙○○借用而使用之00 00000000號電話進行通訊監察所得如附表壹編號一至三所示 之通聯內容大致相符，有員警所製作之通訊監察錄音通聯譯 文（見該譯文卷第19頁背面、第23頁背面、第30頁）附卷可 稽。另證人丁○○亦於警詢中證稱：分別於95年11月5 日7 時許、95年11月7 日，均在被告丙○○位於高雄市旗津區○ ○○路713 巷2 弄3 號之住家門口，各向被告乙○○購得50 0 元之第一級毒品海洛因1 包，2 次共計購買1 千元等語（ 警卷第28頁）、於偵查中證稱：與其交易毒品之人為被告乙 ○○，被告乙○○將第一級毒品海洛因交給其，其交付金錢 ，交易前均是以其所使用之0000000000號行動電話撥打被告 乙○○所使用之行動電話，看被告乙○○是否有空，其於通 話中所表示「小罐的」，是代表要500 元之份量，其稱呼被 告乙○○為「周仔」等語（偵卷第55、56頁），並有卷附如 附表貳編號一、二所示通聯譯文（見0000 000000 號通訊監 察錄音譯文卷第22、31、32頁）可憑，恰與被告乙○○、丙 ○○於本院審理中供承「一罐大的」、「一支大的」就是10 00元，「1 支小的」就是500 元，大的量為小的2 倍（院卷 310 頁）等情所顯示之數量、價金相符。又參酌上開通聯譯 文與證人戊○○、丁○○上揭之陳述，併被告乙○○、被告 丙○○於本院審理中均供承：伊等於附表壹、貳之通聯內容 所提及之「總統廟」係指大陳義胞所祭拜奉祀蔣中正之廟宇 ，位於高雄市旗津區旗津海岸公園對面、「宜樂」係指位於 高雄市旗津區之「一樂幼稚園」、「手機行」係指順榮造船 廠對面之手機行，「一罐大的」、「一支大的」就是1000元 ，「1 支小的」就是500 元，大的量為小的2 倍等語（院卷 第308 、309 、310 頁），雖可見就附表壹編號二、三部分 ，證人戊○○證稱係在於95年11月6 日19時許、95年11月8 日19時許向被告乙○○各購買第一級毒品海洛因500 元，與 通聯譯文顯示通話時間分別為95年11月5 日15時、95年11月 7 日中午12時許購賣「一支大的」（即1000元第一級毒品海 洛因），就附表壹編號一、二之交易地點，證人戊○○均證 稱在順榮造船廠，與各該通聯顯示係分別在「總統廟」、「 一樂幼稚園」，證人丁○○上揭證詞表示附表貳編號二所示 95年11月7 日購買第一級毒品海洛因之地點係被告丙○○之 住家，且購入價錢為「小罐的」500 元，與該通聯譯文所示 交易地點為「手機行」及係購買「大罐」的等情，固均有些
微出入，然衡以人之記憶先天即可能因時間之經過而模糊， 或因相似事件之發生而彼此相互作用影響，其所記憶購買之 時、地，亦可能彼此交互影響而至遺忘、覆蓋或混淆，較諸 客觀之通聯譯文，係當時發生之對話內容經當場錄音存證或 由現譯員警隨即加以紀錄，應較接近真實，是上述不符部分 ，當應以通聯譯文所示時間、地點、交易價錢為準。另證人 丁○○嗣雖於本院審理中改證稱：其以往均未曾向被告丙○ ○買過第一級毒品洛因，其亦不認識被告乙○○，其於通話 中所稱小罐，係指戒毒用之解藥云云，然已與其上開警詢、 偵查所證不符，而衡以證人丁○○於警詢之初，因事發突然 ，無暇深思此間利害關係及法律適用，且亦因自身可能涉及 施用毒品於警詢時忙於思考就己身案件應如何供陳，其就被 告乙○○、丙○○可能涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分應未 及設詞，且其於警詢並無服用安眠藥而神智不清之情，亦有 證人柳旺河證詞可憑，業如前述，證人丁○○復於本院審理 中證稱：其警詢及偵查中，並無人強迫其為該等陳述，則證 人丁○○之警詢、偵查證詞本較可採信。又證人丁○○前於 95 年10 月16日上午11時42分05秒、10月17日5 時21分43秒 、8 時35分21秒、11時37分20秒、13時07分45秒，均以其使 用之0000000000號行動電話聯繫被告丙○○供承為其使用之 0000 000000 號行動電話，其中95年10月17日之電話均高達 4 通，且其於95年10月29日8 時5 分50秒、15時32分10秒、 95年10 月30 日凌晨4 時45分43秒、上午7 時51分整，均以 其使用之上開電話聯繫被告丙○○使用之0000000000號行動 電話，且內容均提及「大罐」、「小罐」等用語，有000000 0000號門號、0000000000號門號之節錄通聯譯文2 份在卷為 憑（警卷第50、52、53、60、61頁），顯見證人丁○○撥打 被告丙○○所使用之上開2 電話之頻率甚高，通話內容均係 指涉購買「大罐」、「小罐」等證人丁○○所證稱之解藥， 然證人丁○○卻於本院審理中證稱甚少與被告丙○○聯絡， 約一個月僅聯絡幾次，且通話內容都是聊天或聯絡外出一起 用餐，通話時間均是在下午5 、6 點時約被告丙○○外出， 且僅有95年11月9 日當日找被告丙○○帶其去買解藥，以往 並沒有找被告丙○○帶其去買解藥云云（院卷第248 頁）， 顯與上開通聯譯文所顯示內容不符。另證人丁○○於本院審 理中證稱不認識被告乙○○，但依附表二編號二、三之通聯 譯文所示，證人丁○○尚且直呼被告乙○○為「周仔」，益 見證人丁○○於本院審判中所證，已有刻意隱瞞事實及迴護 被告丙○○、乙○○之情，洵無足採等情，顯見被告乙○○ 確有如附表壹編號一至三、附表貳編號二所示販賣第一級毒
品海洛因之犯行，至堪認定。公訴意旨據證人戊○○、證人 丁○○該等陳述予以起訴，而雖與通聯譯文所示交易情形有 上揭出入之處，然其販售對象、次數、通聯門號既均相同， 仍堪認為同一事實，僅係細節部分誤載，於起訴範圍之同一 性無影響，亦併與敘明。
㈡次查，證人戊○○於95年11月9 日中午12時47分03秒，以其 所使用之0000000000號門號撥打0000000000號門號，由被告 乙○○接聽，並約定向被告乙○○購買500 元之第一級毒品 海洛因，且因證人戊○○當時已在順榮造船廠，即約定由被 告乙○○隨即前往順榮造船廠進行交易，嗣於同日13時許， 被告乙○○抵達順榮造船廠，乃將第一級毒品海洛因交付予 證人戊○○，由證人戊○○交付500 元與被告乙○○而販賣 第一級毒品海洛因既遂，並獲利500 元等情，業據證人戊○ ○於警詢時證稱：其第4 次向被告乙○○購買第一級毒品海 洛因，即係95年11月9 日為警查獲前該次，以500 元成交， 如附表壹編號四所示通聯譯文，所稱「一支小的」就表示要 買500 元海洛因，接電話之人就是被告乙○○，「順榮」即 指順榮造船廠等語在卷（警卷第22、23頁），核與證人即前 往現場埋伏並查獲被告乙○○、證人戊○○之員警吳文正於 偵查中結證所稱：其等對被告乙○○執行監聽，得知證人戊