最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一三三四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 李昌明律師
林慶雲律師
黃奉彬律師
右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一
月二十三日第二審更審判決（八十四年度上重更㈡字第一○號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十年度偵緝字第三九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：㈠上訴人甲○○自民國七十八年十一月間起，在高雄市○○○路六十六號經營「遊樂世界育樂廣場」，洪慶銘（已判刑確定）係受甲○○僱用，在該育樂廣場從事打雜工作。八十年四月間，甲○○未經許可無故持有中共製七‧六二ＭＭ口徑黑星手槍一把及子彈六發，八十四年（按為八十年之誤）四月下旬，洪慶銘因發現曾於七十九年七月間強暴其女友許素梅之綽號「阿忠」之男子行蹤，商請甲○○借予上開手槍及子彈；甲○○乃委請陳文進（通緝中），於八十四年（按為八十年之誤）四月下旬某日，在高雄市○鎮區○○路與民權路口之「高之雄」大廈騎樓下，將上開手槍及子彈交予洪慶銘收受。嗣洪慶銘因找尋「阿忠」之男子無著，而於八十年五月十一日晚上將上開手槍及子彈交給陳文進，由陳文進交還給甲○○。㈡甲○○因懷恨任職於高雄市政府警察局刑警大隊機動組組長之被害人黃連發，曾於七十九年十一月四日，至其經營之「遊樂世界育樂廣場」電動玩具店取締賭博性電動玩具，並查獲其手下黃登群非法持有手槍及子彈，且懷疑黃連發將提報其為流氓，送交感訓，乃於八十年五月九日晚上十時許，電邀洪慶銘至高雄市○○區○○路一六三號「龍庭大廈」七樓之一住處，共謀對付黃連發之對策，陳文進亦在場。席間洪慶銘有感於曾於八十年元月間某日，在高雄市○○○路大宇宙電動玩具店，與其女友許素梅在該處打電動玩具，遭黃連發及隊員多人，將渠二人帶回刑警大隊盤查身分搜身，心有未甘；嗣又於同年一月十一日，洪慶銘至高雄市政府警察局拘留所探視因經提報為流氓，留置於該拘留所之友人黃登群時，在電梯內與黃連發相遇，發生爭執，認為遭黃連發欺凌，於同年三月二十六日向台灣高雄地方法院自訴黃連發妨害自由及傷害，擔心將來可能被黃連發提報為流氓送交感訓，及其工作處即甲○○經營之該電動玩具店遭黃連發取締，而停止營業；甲○○、洪慶銘、陳文進三人談及上情，愈加氣憤，洪慶銘說要幹掉黃連發，予以殺害以為報復，甲○○、陳文進同意後，三人即謀議基於共同殺人之意思聯絡，商談作案之細節及推由洪慶銘槍殺黃連發，與事後自首之方法。遂先由甲○○電洽不知情之林泰寶，向林泰寶借得000000000號行動電話一具供洪慶銘聯絡之用，並交付新台幣（下同）五萬元購買機車，作為跟監狙殺黃連發之交通工具。同年五月十一日晚上九時許，甲○○囑陳文進在高雄市○鎮區○○路與林森路口附近之憶丁香酒店前，將陳文進拾獲占為己有之贓物，即張源益之身分證一枚交付洪慶銘收受，以利用張源益名義購買機車，俾免犯案後即遭查獲。甲○○、洪慶銘二
人，明知該身分證係贓物竟予以收受。翌（十二）日下午五時卅分許，洪慶銘至高雄市三民區○○○路二五七號上佳機車行，以二萬一千元之價格，向王景琳購買車號000－0000號輕型機車乙輛專供犯罪之用，並持張源益之身分證交付不知情之王景琳向高雄市監理處辦理登記，使不知情之該處公務員在車籍資料上登載車主為張源益之名義，足以生損害於張源益及監理機關對機車所有人管理之正確性。同（十二）日晚上七時卅分許，甲○○囑陳文進在高雄市○鎮區○○路與民權路口「高之雄」大廈騎樓，將前開手槍一把、及可供軍用之子彈六顆交付洪慶銘未受許可而無故持有，以為殺害黃連發之兇器。同月十三、十四日洪慶銘騎用上開機車跟蹤黃連發，次（十五）日上午八時十分許，洪慶銘携帶前述槍彈，駕駛前開機車在高雄市○○路與二聖路口發現黃連發正外出上班，即沿林森路由南往北尾隨騎機車之黃連發，當日上午八時十五分許，車行至林森二路與興中一路路口適遇紅燈號誌，黃連發暫停於林森二路卅六號前之慢車道上等候綠燈，洪慶銘趨近至黃連發左後側約一公尺處，舉槍對黃連發之頭部、背部連續射擊五發，擊中黃連發之頭部一發、背部三發、右手前臂一發，致黃連發因腦及胸腔內出血，送醫不治死亡；洪慶銘於行兇後即行逃逸，並以電話通知甲○○，將機車置放於高雄市新興區公所前，改搭計程車前往高雄圓山大飯店前與甲○○會面，將上開行動電話交予甲○○，更換行兇服裝後，搭計程車至高雄市○○路劉新安律師事務所，由劉新安律師陪同，携帶上開手槍一把及剩餘之子彈一顆，於當日上午九時卅六分許，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自首其犯罪並接受審判，經扣得手槍一把、子彈一顆（因鑑定試射，僅存彈頭一顆、彈殼一個），現場查獲之彈殼五個，及自黃連發之屍體取出之彈頭四顆暨000－0000號輕型機車一輛等情。因而撤銷第一審關於殺人部分之判決，改判仍依牽連犯從一重論甲○○以殺人罪刑（無期徒刑），並維持第一審依想像競合犯從一重論甲○○以未經許可，無故持有手槍罪刑部分之判決，駁回甲○○就該部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決認定甲○○與洪慶銘及陳文進共謀殺害被害人黃連發，而由甲○○提供行兇所用之手槍及子彈，推由洪慶銘下手行兇槍殺黃連發，係以洪慶銘於警訊及檢察官偵查中之供述為主要論據。然查甲○○一再辯稱，洪慶銘於案發之初，已供明槍殺黃連發，係其獨自為之，並未與他人共謀，嗣洪慶銘係因警方預設槍殺黃連發有共犯之存在，經十餘次之借提，無所不用其極的以脅迫誘導之方式，責令洪慶銘非得提出共犯不可，其手段即以檢察官覊押洪慶銘之女友許素梅之事實，脅迫利誘洪慶銘，若不配合咬住伊，就要將其女友許素梅以殺人共犯移送偵辦；洪慶銘其後不利於伊之警訊供述，係警方承辦人員以脅迫利誘之方法所取得，具有重大瑕疵，不得採為論罪之依據等語，並聲請傳喚承辦警員及洪慶銘到庭作證，查明洪慶銘是否有遭警員以脅迫利誘之方法取供（見一審卷第卅七、九十一頁、上重訴字第卅五號卷第五十、六十七－六十九頁、上重更㈠字第五號卷第一一九、一二○頁、上重更㈡字第一○號卷第八十四－八十七頁）。按洪慶銘於警訊中之供述，是否為警方人員以脅迫利誘等不正方法所取得，此於判斷上開供述之信憑性，至有關係，原審對於甲○○之上開辯解事項及調查證據之聲請，既未加以調查，復未於判決理由內為必要之論列，遽將洪慶銘之警訊供述採為裁判之基礎，尚難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，如其事實之記載，先後不一，或事實與理由之記載，互相齟
齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，均足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「甲○○、陳文進同意後，三人即謀議基於共同殺人之意思聯絡，商談作案之情形……遂先由甲○○電洽不知情之林泰寶，向林泰寶借得000000000號行動電話一具供洪慶銘聯絡之用」（見原判決第三頁第五－七行）；其理由欄則引用證人林泰寶於警訊中供述「洪慶銘說甲○○叫他來向我借行動電話……」（見原判決第七頁末行、第八頁第一行）之語，為證據資料。亦即事實欄認定係甲○○打電話予林泰寶，向林泰寶借得000000000號行動電話供洪慶銘使用；而理由欄則論敍洪慶銘向林泰寶稱甲○○叫伊來向林某借行動電話，林泰寶始將行動電話借給洪慶銘，致事實記載與理由說明互相齟齬，非無理由矛盾之可議。又證人林泰寶於警訊時經訊以：「當時洪慶銘向你借該行動電話有無透過他人之關係介紹使用﹖」答稱：「均沒有透過他人之關係介紹。」再訊以：「甲○○是否事先有（打）電話向你借電話﹖」答稱：「沒有。」（見高雄市政府警察局高市警刑字第三八六九七號刑事案件偵查卷宗第十六頁背面、第十八頁正面）；鄭筱琴於警訊中供稱：「……洪慶銘上車坐於後座……我曾聽見甲○○罵說：你在幹什麼，做這種事會害死我，你去自首好了……」（見同上卷第七頁背面），復於原審第一次更審時為相同之證述（見上重更㈠字第五號卷第八十四頁正面）；再，原判決於理由欄引用洪慶銘於偵查中之供述稱：「……我的律師費用三萬元，是甲○○給我的」等語，作為認定甲○○犯罪之佐證（見原判決第七頁第十三、十四行），但證人劉新安律師於第一審到庭證稱：「訴訟費用是隔天洪某父母親才帶過來的，共計三萬五千元。」（見一審卷第一二八頁背面），謂律師費用三萬五千元，係洪慶銘去自首之翌日，始由洪某之父母親帶過來交付給伊，並非由洪慶銘交付給伊，金額亦非三萬元，與洪慶銘之上開供述並不一致。原審對於證人林泰寶、鄭筱琴、劉新安上開有利於甲○○之證述恝置不理，不予採納，又未於判決內說明其何以不採之理由，其判決理由之論列亦有不備，難成信讞。㈢本件起訴書所載犯罪事實及證據並所犯法條，係認定甲○○與洪慶銘、陳文進間就槍殺被害人黃連發，有犯意聯絡及行為分擔，均為殺人罪之共同正犯，原判決亦同此認定。而起訴書以「被告曾有多次犯罪前科，經營非法之賭博性電動玩具，嚴重敗壞社會風紀，遭執法員警取締，竟心懷敵意，唆使年輕識淺之兇手洪慶銘，公然在人車要衢，舉槍殺人，危害社會秩序至深且鉅，犯後仍矢口狡辯，亳無悔意，對於被害人家屬造成無可彌補之損害，至今未予民事賠償，在偵查中又屢傳不到，逃匿菲律賓，經警辛勤佈線，始逮捕歸案，已無可憫恕，有與社會永久隔離之必要，請依法量處極刑，以維法紀」等語，為具體求刑在案（見一審卷第六頁背面第五－十行）。原判決以「審酌被告殺害執法人員，惡性非輕，惟念本件係洪慶銘提議殺害黃連發，並由洪慶銘下手殺害被害人，且參酌洪慶銘所量處之刑度（無期徒刑）等一切情狀等語為由，而量處甲○○無期徒刑，並宣告褫奪公權終身」，於量定刑度之論斷，併嫌未臻妥適、週詳。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應一併發回更審，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十六 日