最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一三一六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙 ○ 男
現居台北市○○路○段二○一號四樓
選 任 辯護人 陳文松律師
上 訴 人 甲○○ 女
右上訴人等因被告乙○等侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月十
二日第二審判決（八十三年度上訴字第六一○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署八十二年度偵字第一七一○三號、併辦案號：同署八十三年度偵字第六六九一號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○、甲○○與友人鍾美玉、段鳳英、唐永華欲經營餐廳，邀請熊淑珍參加，約定以合夥組織經營，委由乙○負責一切籌辦事宜及帳款發放等事務，決定自民國八十年八月一日起營業，地點則由乙○向陳維煌（又名陳政泰）租得台北市○○○路○段二八號地下室，店名為錢隆餐廳。詎乙○竟與甲○○勾結，共同意圖為自己不法之利益，由乙○向各股東宣稱錢隆餐廳合夥以六十股計算，每股股金為新台幣（下同）六萬元，乙○、甲○○、鍾美玉、段鳳英、熊淑珍每人各五股，陳小芳一股，其餘三十四股為唐永華（實際上出資十股）及幕後大股東兼房東陳維煌所投資，事實上陳維煌根本未參加其合夥。乙○自同年八月起至十二月止，基於概括犯意，均在該餐廳內，以必需給付陳維煌車馬費之名義，每月提撥五萬元，實則由其本人與知情同謀之甲○○及不知情之唐永華、鍾美玉均分消化。每月並按上開不實之比例分配紅利，乙○、甲○○因此自開業時起至八十一年四月止，每月溢配得二十四股（即佯稱陳維煌股份之數）之紅利，致生損害於各其他股東之合法權益即應實際多配得之盈餘財產。又錢隆餐廳每月提撥公積金三十萬元，加上未動用之股金三百六十萬元及其他陸續收回之帳款共一千餘萬元，原存放於乙○出名開立而交由合夥餐廳營運用之彰化銀行吉林分行活儲00000－000及甲存00－00000－0－00帳號，乙○竟萌為自己不法所有之意思，於八十一年十月下旬，易持有為所有之意思，向該銀行自該帳戶共領出四百五十萬元，未經其他股東同意下，以其自己為存款人，變為定期存款，而加以侵吞入己，又基於上開侵占之概括犯意，於該餐廳停業後之八十二年二月間，在台北市內，將各股東託其保管之股金、公積金及紅利抑扣不發，宣稱熊淑珍、段鳳英已不得再受分配合夥財產，計侵吞熊淑珍二百五十萬元、段鳳英三百六十萬元等情，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人乙○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（與背信罪有牽連關係而從一重處斷），論處上訴人甲○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。惟查：㈠按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言，故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪。本件
原判決認定，錢隆餐廳係由上訴人乙○負責籌設及帳款發放事務，並與甲○○勾結，共圖不法之利益。苟此項認定無誤，則上訴人乙○似係保管該餐廳之帳款，其與甲○○共同將原應分配予其他股東之款項，藉口係幕後大股東陳維煌（即陳政泰）之車馬費、紅利，而私自暗取占為己有，揆諸首揭說明，自應成立侵占罪，而不再論以背信罪，乃原判決就此部分，論該上訴人等共犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，其法則之適用，尚有違誤。㈡次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。查告訴人熊淑珍固指訴上訴人甲○○亦參與部分犯行，惟原審就告訴人此部分之指訴是否與事實相符﹖上訴人甲○○如何與乙○相互間有犯意連絡及行為分擔﹖並未詳予調查並於判決理由中加以說明，遽以告訴人熊淑珍之指訴及甲○○當時與乙○係男女朋友關係云云，為判決基礎，併有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之可議。㈢證人鍾美玉於原審雖證稱：「八十年十二月前，是用陳政泰名義領的車馬費分配給乙○、甲○○、唐永華及我四人平分，每人一萬二千五百元，他們就說給我這些錢，我根本不知怎麼回事，後來才知是陳政泰的薪水」（見原審卷第一六九頁背面）。惟鍾美玉按月領取一萬二千五百元，若謂其於領取時不知緣由，似有違常情。且證人唐永華於第一審已證稱：「餐廳撥五萬元予我，五萬元是我個人領，薪資表上列有五萬元，指交際費開支，算酬謝金」（見第一審卷第六四頁），核與上訴人乙○所辯錢隆餐廳每月另提撥五萬元，係由股東唐永華領取，因該餐廳夜間經營酒店，性質特殊，故作為唐永華交際及打點各項雜務之酬謝等語相符。究竟鍾美玉係於何時始知該五萬元名義上係陳政泰之薪水﹖其如何知悉﹖唐永華所證何以不足採為有利該上訴人等之證明﹖事實真相如何﹖仍未明瞭。㈣原判決以彰化商業銀行吉林分行八十四年二月十五日彰吉林字第一九四六號函，謂上訴人乙○所提領四百五十萬元之定存利息係轉入乙○私人帳戶，因而認定乙○有易持有為所有之意思。惟彰化商業銀行吉林分行前函係謂「該戶存款利息係自動轉期轉入00－00000－0本人帳戶」（見原審卷第七四頁），究竟「00－00000－0號」帳戶，是否即係上訴人乙○提供由錢隆餐廳使用之帳戶﹖非無疑義，事關上訴人乙○有無侵占意圖，亦應一併詳予調查審認。上訴人等上訴意旨，分別執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。末查本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日
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