最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一二六四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因強劫強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月二
十九日第二審更審判決（八十四年度上重更㈡字第三三二號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署八十三年度偵字第五六二九、四七二、一一八一、七九○○號及八十三
年度偵緝字第二八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○兄弟二人，基於共同意圖為自己不法之所有及姦淫之概括犯意，自民國（以下同）八十二年十二月九日十八時三十分許，至八十三年五月六日上午三時許，連續強劫強姦被害人李○英、鄭○君、黃○枝、錢○紅等人，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人等共同連續強劫而強姦罪刑，固非無見。
惟查：㈠按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件上訴人等，經原審撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人等強劫強姦罪刑，認定之事實與第一審認定之事實又未盡相同，而據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅問：「對原判決認定你們對李○英之犯罪事實有何意見」、「對原判決認定你們對鄭○君之犯罪事實有何意見」、「對原判決認定你們對黃○枝之犯罪事實有何意見」、「對原判決認定你們對錢○紅之犯罪事實有何意見」等語，並未就上訴人等所犯事實一一予以訊問，俾其等就此為詳細之陳述，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，難謂無違。㈡台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載上訴人乙○○曾於七十三年間犯盜匪罪，經台灣高等法院判處有期徒刑七年，於八十二年十二月十七日執行完畢（台南地方法院檢察署八十三年度偵字第五六二九號偵查卷第五頁），該上訴人於原審法院前審亦供稱曾犯盜匪罪判徒刑七月（應係七年之誤），八十二年十一月假釋期滿（原審法院八十三年度上重訴字第二四七○號卷第三十五頁、第九十八頁反面），實情究竟如何﹖攸關上訴人乙○○是否構成累犯，原審疏未查明。㈢懲治盜匪條例第七條第一項規定，盜匪所得財物應發還被害人。本件原判決謂上訴人等劫得之財物，除已由被害人領回者外，因廢置（棄）滅失或典當花用完盡，無從發還而未諭知發還被害人，然未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十二 日
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