最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一二四二號
上 訴 人 丙○○ 男
乙○○ 男
甲○○ 男
右 一 人
選任辯護人 王程風律師
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月六日
第二審判決（八十四年度上訴字第九○七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八
十三年度偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○，於民國八十三年八月二十日凌晨零時十五分許，前往澎湖縣馬公市○○路十號「天長地久卡拉ＯＫ」店中飲酒。因另桌客人謝明裕酒後大聲騷擾，與丙○○發生口角，激起丙○○不滿，丙○○即騎其所有機車至同市○○路二十八號「喜臨門」超級市場購買折疊式水果刀二把備用，並返回天長地久卡拉ＯＫ店繼續飲酒。俟同日凌晨一時許，謝明裕與其友人吳炳煌起身在櫃台結帳時，丙○○、乙○○即尾隨於後，先走出店外等候，迨謝明裕步出店門，雙方一言不合，丙○○即出手攻擊謝明裕，而乙○○則在旁以右手扼住欲向前援救謝明裕之吳炳煌脖子後側，以強暴方法剝奪吳炳煌行動自由，阻止吳炳煌搶救。此時甲○○亦走出店外並即加入攻擊，上訴人等三人即共同基於殺人犯意，由丙○○持折疊式水果刀，甲○○持另支水果刀刺殺謝明裕，乙○○則續控制住吳炳煌，以阻止其搶救，致謝明裕被刺砍左眉裂傷六×○‧五×○‧八公分、鼻樑表皮缺損一×一×○‧三公分、右下頷裂傷十二×一×○‧五公分並合併一處七‧五公分深裂傷由上往下刺入頸部、右上臂內側三‧五×二‧五×七公分裂傷、左肩裂傷六×○‧四×○‧三公分、背部八×二×五‧五公分及十三×四×七公分二處皆深達肋骨外緣之傷，使謝明裕流血不止休克倒地後，始將吳炳煌放開，上訴人等隨即騎乘二部機車離開現場，謝明裕則經吳炳煌送醫急救後倖免一死而未遂等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯（殺人未遂及妨害自由二罪）從一重論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原審認定甲○○有與丙○○、乙○○共同殺人未遂犯行，依原判決理由之說明，係以謝明裕之指訴及丙○○、吳炳煌之供述為其主要論據。然甲○○始終否認犯罪，並一再辯稱：丙○○、乙○○外出時只說要送謝明裕、吳炳煌二人離開，伊仍與該店老闆陳加富於店中聊天，經過一段時間後，因陳加富相詢以丙○○、乙○○何以久未返回，乃要伊去外面查看，始發現丙○○、乙○○、謝明裕、吳炳煌四人在外面生事，而將丙○○拉開，並未參與爭鬥，亦無共同殺人之犯意聯絡云云。卷查訴訟資料，丙○○、乙○○與謝明裕、吳炳煌在該店外面發生爭鬥時，甲○○正於店中與陳加富飲酒閒聊，嗣陳加富詢以丙○○、乙○○為何出去那麼久時，甲○○始外出查
看，而甲○○外出時，正係乙○○放開吳炳煌等情，業據證人即天長地久卡拉ＯＫ店負責人陳加富在警訊、第一審，及證人即該店職員高惠華在第一審供證在卷（警卷第十九頁、一審卷第四十一、五十六、五十九、一二八頁）。而謝明裕亦在警訊時供述：「當時外面很黑，我只知道一下子有三、四個人一同撲向我」（偵卷第八頁反面）；在第一審供述：「二個人同時持刀子殺我，不知道何人殺的」（一審卷第四十一頁）；吳炳煌在第一審亦供述：「不能確定甲○○是否在場，我抬頭起來時，看甲○○站在謝旁邊」（一審卷第七十七頁）各等語，依此觀之，甲○○否認犯罪之供述及所辯各節，是否無可憑信，即待詳查澄清。究竟實情如何，對認定甲○○有無參與犯罪，是否與丙○○、乙○○有意思聯絡之共犯關係，應否負共同殺人未遂刑責，至有關係。乃原審未採信甲○○之辯解，亦未進一步詳查審酌，竟以謝明裕、吳炳煌不利於甲○○之供述，遽為甲○○不利之論斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用沒收之物，以屬於犯人者為限，同法條第三項前段，著有明文。故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據，否則，即難謂非違法。甲○○持另支水果刀刺殺謝明裕，為原判決所認定之事實，惟原判決事實欄未記載甲○○持以刺殺謝明裕之水果刀一支，是否係上訴人等所有﹖理由內亦未說明其係上訴人等所有所憑之證據，竟以甲○○持以行兇之另支水果刀亦係屬上訴人等所有供犯罪使用之物為由，遽予宣告沒收，其適用法則之當否，即屬無憑判斷，且難謂無理由失據之違法。究竟甲○○持以行兇之另支水果刀是否係上訴人等所有，攸關得否宣告沒收，而丙○○購買折疊式水果刀二把，備以行兇，亦為原判決所認定之事實，則甲○○持以行兇之另支水果刀，如認係丙○○所購買之折疊式水果刀二把中之一把，何以原判決主文及事實欄內未予明載。究竟實情如何，原審就此未予詳查審究明白，遽予宣告折疊式水果刀及另水果刀各一支均沒收，亦有可議。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則，其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。而證物應示被告，令其辨認，如係文書，而被告不解其意義者，應告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條所明定；此項規定依同法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用。卷查訴訟資料，原判決採為證據之台灣省立澎湖醫院驗傷診斷書（警卷第三十八頁），原審審判期日，僅提示予丙○○問以有何意見，並未提示乙○○、甲○○，命其有辯解機會，此有原審八十四年五月三十日上午九時五十分審判筆錄為證。依上開說明，其此部分訴訟程序之踐行，即難謂無悖乎法令，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
Ｋ