最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一一二○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 江松鶴律師
右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十三年九月十
四日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第九四號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十二年度偵字第一八五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：展翊開發建設股份有限公司（下稱展翊公司）係以投資買賣新建之成屋或中古屋為業務，投資人繳納新台幣（下同）二萬元加入為會員後，即可認購展翊公司所提供之房屋，而會員所認購之房屋再委託展翊公司銷售，銷售後所得利潤由會員分得百分之六十，公司得百分之四十，會員所投資之房屋如三個月尚未出售，由公司加一成收購，會員所繳之二萬元係取得會員資格之投資，而非存款，展翊公司並非經營收受存款業務。又公司會員以每股十萬元為一單位，認購公司所提供之房屋，與展翊公司登記營業項目㈡房屋租售之介紹及㈢房屋買賣資訊顧問相符合，並未經營超出公司登記範圍以外之業務，原審未向經濟部函詢上開業務是否超出登記範圍以外之業務，遽認上訴人乙○○違反銀行法第二十九條第一項及公司法第十五條之規定，不無判決不載理由之違誤。如認上訴人不能解免刑責准予體恤伊已六十餘歲，體弱多病，犯後態度良好，與投資人已和解息事，請求為緩刑之宣告云云。上訴人甲○○上訴意旨略謂：展翊公司對於出資會員所發放之紅利，是否與會員所繳納之本金顯不相當，未見原判決於理由內具體說明，且會員所認購之房屋委託銷售後，如三個月尚未出售，由公司加一成收購之利益分配方式，是否與銀行法第二十九條之一所規定之「紅利、利息、股息或其他報酬」之性質相符，原審於判決理由亦未闡明，已難謂無判決不載理由之違法。再上訴人等合夥聚集，將本求利，所得利潤未予獨攬，投資事業之盈虧由各投資人平均分擔，應為合夥性質之行為，與收受存款業務之範圍有別，原審未予詳究明白，率行判決，其認事用法俱見違誤云云。
惟查本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與同案通緝中之陳雄民，基於共同犯意之聯絡，明知非銀行不得經營收受存款業務及公司不得經營登記範圍以外之業務，竟自民國八十一年四月廿六日起，在台中市○○○路○段一六○－一號廿六樓龍邦世貿雙星大樓Ｂ棟成立展翊開發建設股份有限公司（以下簡稱展翊公司），乙○○、甲○○分任公司董事長、副董事長，為公司負責人，該公司登記營業項目為：㈠委託營造廠商興建國民住宅出租出售。㈡房屋租售之介紹。㈢房屋買賣資訊顧問。却以投資「廣
三名人世家」及其他建設公司所推出之成屋為名，對外宣稱進行成屋、中古屋買賣業務，投資人繳納二萬元定金成為會員後，即可以每股十萬元為一單位，認購該公司所提供之房屋，會員所認購之房屋委託展翊公司銷售，所得利潤由會員分得百分之六十，展翊公司得百分之四十，所投資之房屋，如三個月尚未出售，則由公司加一成收購，以此方式變相吸收資金，從事公司登記範圍以外之向不特定人收受存款業務，迄同年九月間止，共收受賴明國等投資人四千六百十萬元（詳如原判決附表所示）等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯之例從一重各論處上訴人乙○○、甲○○共同為法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，已詳敍其認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由，並以上訴人等否認上揭犯行，辯稱：展翊公司購買成屋後，再開放由投資人認購投資，並非經營收受存款業務，所收取之資金因支付薪金，公司營業費用，及營運不佳，定金被房屋公司沒收，以致虧損。上訴人乙○○另辯稱：伊因身體不好，很少參加公司業務，不知其詳云云，均係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。原審依憑告訴人蕭富田之指訴，證人何汝銘、陳放英、李清美、林龍輝、朱秀菊、黃敏華、潘宇美等人之證述，及卷附繳款單影本四十紙、房屋委託銷售契約書、房地產買賣契約書、房屋理財作業流程、業務推展說明書影本各乙份、展翊公司購屋登記表照片三十一張、陳報投資人債務及和解金額統計表、暨展翊公司依法向台灣省政府建設廳申請設立登記之營業項目設立登記案卷等證據資料相互勾稽結果，認定各投資人繳交展翊公司之款項，既非認購該公司股東股金，上訴人等自屬變相之收受資金，又以認購展翊公司所提供之房屋轉售再發放紅利方式，向不特定之投資人吸金為屬收受存款業務至明等情，於判決理由內復已詳予論列及說明，經核與卷內訴訟資料並無不合，其採證與證據法則亦屬無違。上訴意旨對原判決已說明事項，泛指有不載理由及認事用法不當之違法，顯非有據。再原審認上訴人等之犯行明確，本於證據取捨合理判斷之職權行使，縱未就展翊公司實際所經營之業務，是否超出登記範圍以外之業務，向經濟部函詢，於法亦無不合，殊難謂有證據調查未盡之違誤。本件從形式上觀察，原審就綜合卷存證據所為判斷事實之形成心證理由，既已闡述綦詳，亦無上訴意旨所指之違背法令情形可言，其等各憑己見，任意指摘，且單純為事實上之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既為程序上之上訴駁回，上訴人乙○○所請緩刑之宣告，無從斟酌，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 三 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十二 日