臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上易字第171號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因分配表異議之訴事件，對於民國95年7 月31日臺
灣屏東地方法院94年度訴字第432 號第一審判決提起上訴，本院
於96年9 月26日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於更正分配表債權總金額超過後開第二項部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
臺灣屏東地方法院九十四年度執字第六五七四號強制執行事件，於民國九十四年九月二十一日所製作之分配表，債權人甲○○部分應予更正，利息計算期間自民國九十一年五月二十二日起至九十四年九月五日止，計算方法按年息百分之二十計算，金額為新臺幣玖拾壹萬伍仟陸佰陸拾肆元；違約金計算期間自民國九十一年五月二十三日起至九十四年九月五日止，計算方法按年率百分之二計算，金額為新臺幣玖萬壹仟伍佰零柒元；以上連同本金新臺幣貳佰萬元，債權額共計為新臺幣參佰萬柒仟陸佰柒拾壹元。第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣恒春鎮○○段第1204-1、 1203-1、1205-9、1206、1214-2號5 筆土地（下稱系爭土地 ），係受讓自訴外人陳聰明。被上訴人之母乙○○與陳聰明 前於民國88年10月5 日向上訴人借款新台幣（下同）200 萬 元，約定利息按本金每百元每日1 角計算，按日計息，以3 個月為1 期，不滿3 個月以3 個月計，利息須期前支付，違 約金則按本金每百元每日1 角計算，並提供系爭土地設定抵 押權予上訴人為借款之擔保。借款交付時，上訴人於預扣2 期利息及設定抵押權規費、代書費共計38萬元後，實際僅交 付162 萬元，且借款人乙○○並簽發面額200 萬元之支票1 紙作為借款擔保，及簽發自89年4 月4 日起至91年4 月4 日 止，面額18萬元2 紙、18萬2 千元2 紙、18萬4 千元4 紙之 支票以資支付利息。詎上訴人因乙○○與陳聰明屆期未清償 借款，乃聲請原審法院為准予拍賣抵押物裁定後，再聲請以 94年度執字第6574號拍賣抵押物強制執行事件，拍賣系爭土 地。惟本件借款先扣利息，其貸與之本金額度應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準，是本件借款之本金應為162
萬元，上訴人將本金以200 萬元列入計算尚有違誤。且上訴 人對超出年息20％之利息部分無請求權，縱認乙○○已給付 超過年息20％之利息部分並無不當得利問題，惟乙○○自88 年10月5 日起至91年3 月10日止共已給付上訴人如附表1 、 2 所示221 萬2100元，是以本金162 萬元計算，則乙○○超 付之利息用以抵充本金後，上訴人之本金債權僅餘65萬4370 元。利息依上訴人於執行法院所請求，則應自91年4 月4 日 起算，並按年息20％計算，是上訴人之利息債權應為45萬85 97元。又違約金亦應自91年4 月4 日起算，因乙○○已清償 60％之債務，則違約金應予酌減至33萬190 元，始為適當， 共計上訴人應分配之金額為144 萬3157元，是執行法院所為 分配表尚有錯誤。伊為系爭土地所有權人，亦為執行債務人 ，爰請求將原審法院94年度執字第6574號拍賣抵押物強制執 行事件，於94年9 月22日所製作之分配表，所載上訴人債權 額698 萬3562元應更正為144 萬3157元等情。二、上訴人則以：乙○○與陳聰明向伊借款200 萬元，並無預扣 利息，且依民間習慣約定月息3 分，並無不當。本件借款僅 支付利息至91年4 月4 日，其餘所簽發支票均為退票，且未 收到現金給付，違約金部分因其積欠利息數年未還，依約應 給付違約金，被上訴人請求顯屬無據等語，資為抗辯。三、原審判決原審法院94年度執字第6574號強制執行事件，於94 年9 月21日所製分配表，上訴人部分債權原本更正為119 萬 381 元，利息計算期間自94年4 月5 日起至94年9 月5 日止 、計算方法按年息20％計算，違約金計算期間自91年4 月4 日起至94年9 月5 日止、計算方法按年率8%計算（即更正為 債權原本119 萬381 元、利息9 萬9796元、違約金32萬6132 元，共計161 萬6309元），而駁回被上訴人其餘之請求。上 訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明： 上訴駁回。（至原審判決被上訴人敗訴部分，未經聲明不服 ，業已確定。）
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠兩造不爭執事項：
⒈乙○○與陳聰明於88年10月5 日向上訴人借款200 萬元，約 定2 人為連帶借款人，利息按本金每百元每日1 角計算，按 日計息，以3 個月為1 期，不滿3 個月以3 個月計，利息須 期前支付，違約金則按本金每百元每日1 角計算。 ⒉被上訴人所有系爭土地，設定抵押權予上訴人，以擔保上開 借款債權，經原審法院以94年度拍字第41號裁定准予拍賣， 並以原審法院94年度執字第6574號強制執行事件執行在案。
㈡兩造爭執之事項：
⒈借款人實際取得之借款金額為何？
⒉借款之利息應如何計算？違約金之約定是否過高？ ⒊借款債務人已清償之數額為何？
⒋借款之債權額為何？
五、借款人實際取得之借款金額為何？
㈠被上訴人主張雖約定借款金額為200 萬元，惟上訴人當時係 於預扣利息等38萬元後，將餘額162 萬元交付予乙○○，該 預扣之38萬元部分，係巧取利益，則本件借款之本金應以實 際交付借款人乙○○之162 萬元為準等語，上訴人則抗辯並 未預扣利息，實際交付200 萬元予乙○○等語。經查，上訴 人抗辯其係以彰化銀行九如分行甲存帳號00-00000-00 支票 號碼AK961415至961424號，面額均為20萬元之支票10紙交付 予乙○○等情，經原審函查彰化銀行九如分行，該10張支票 確有兌現之紀錄，此有存款帳戶資料交易明細查詢可稽（原 審卷第222 頁），並經上訴人於本院提出該支票正反面影本 10紙，皆為陳聰明兌領足憑（本院卷第13至22頁），足認上 訴人已將借款以支票兌現方式全數交付予乙○○及陳聰明。 ㈡至被上訴人另以，上開支票係上訴人交予其子，由其子與乙 ○○、陳聰明共同至銀行，由陳聰明在支票背面簽名，並出 示身分證領取現金，銀行將款項交予其子，再共同返回上訴 人住處交付上訴人，上訴人扣除38萬元後，將餘額162 萬元 交付乙○○、陳聰明云云，惟為上訴人所否認。而被上訴人 既自認由陳聰明在支票背面簽名並出示身分證，以資兌領現 金，堪認上訴人已將借款交付予借款人，被上訴人所辯事後 經扣除部分現金之情，則應就此事實負舉證責任，惟未據被 上訴人提出證據證明之，要難採取。又被上訴人主張上訴人 預扣2 期即6 個月之利息36萬4000元云云，上訴人則不否認 有收受36萬4000元（原審卷第71頁），惟以該期間之利息是 每個月以現金支付，並非預先扣除等語，則被上訴人未舉證 以資證明，亦無可採。準此，上訴人抗辯其確有交付借款人 借款200 萬元，即屬有據。
六、借款之利息應如何計算？違約金之約定是否過高？ ㈠利息部分：
按約定利率超過週年20％者，民法第205 條既僅規定債權人 對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息 任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還 ，最高法院29年上字第1306號判例參酌。本件乙○○、陳聰 明與上訴人間約定之利率為按本金每百元每日1 角計算，按 日計息，以3 個月為1 期，不滿3 個月以3 個月計，此有借
款約定書可憑（原審卷第44頁），雖超過法律規定年息20％ 之限制，但依上所述，超過部分乃屬自然債務，若已給付， 自不得請求返還，是本件計算已清償之數額，應依上開約定 利率即按本金每百元每日1 角計算，而未清償部分，則應以 年息20％計算。又被上訴人主張上訴人係自88年10月5 日起 貸款，利息卻自同月4 日起算，且貸與之款項其中100 萬元 於同月7 日始入借款人帳戶，此部分應自同月7 日起算利息 云云。惟上訴人所交付之借款支票固有其中5 紙之發票日為 88年10月4 日，另5 紙之發票日為88年10月5 日，然上開借 款約定書既已明白記載借貸契約係於88年10月5 日始為訂立 ，是應自88年10月5 日起算利息甚明，至上訴人交付借款人 之支票，借款人何時持以向銀行提示兌現，並不影響利息起 算日，是被上訴人抗辯上開借款其中100 萬元於88年10月7 日始入借款人帳戶，此部分應自該日起算利息云云，自不足 採。
㈡違約金部分：
按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條定有明文。本件乙○○、陳聰明與上訴人間約定違約金 為按本金每百元每日1 角計算，此亦有借款約定書可憑（原 審卷第44頁），被上訴人主張乙○○與上訴人間並無約定違 約金云云，不足採取。惟本件借款已有抵押擔保，此有抵押 權設定書在卷可稽，是上訴人就其債權有抵押物可以獲得確 保，且本件借款利息之請求已達年息20％，並審酌目前銀行 存款利率非高，及社會經濟狀況等一切客觀情事，本件違約 金之約定顯屬過高，乃予酌減為按週年利率2 ％計算，始為 適當。
七、借款債務人已清償之數額為何？
㈠自88年10月5日起至89年4月4日止期間： 被上訴人主張此期間借款人已給付上訴人利息36萬4000元， 為上訴人所不爭執（原審卷第71頁），堪信為真正。 ㈡自89年4月5日起至91年4月4日止期間： ⒈被上訴人主張乙○○於附表1 所示時間以票據方式支付上訴 人200 萬6500元，固據提出高雄市第三信用合作社支存往來 明細查詢為證（原審卷第28至38頁），且經原審函查上訴人 彰化銀行九如路分行之帳戶，自89年4 月4 日至90年6 月8 日止，確有與被上訴人主張相符之金額入帳，此有彰化銀行 九如路分行95年4 月26日彰九如字第833 號函在卷可稽（原 審卷第81至107 頁），惟上訴人抗辯其中編號4 之支票號碼 BAA172934 ，金額18萬元，發票日為90年2 月15之支票，因 乙○○無法如期支付，遂於9 年2 月15日當日再簽發編號5
之支票號碼BAA184751 ，同票面金額，發票日延期至90年2 月25日之支票交予上訴人，乙○○當日並從上訴人之女兒吳 珊珊戶頭提領1 張支票號碼PB0000000 ，票面金額18萬元之 現金支票；又編號8 之支票號碼BAA184782 ，票面金額9 萬 1000元，發票日為90年5 月15日之支票，乙○○則簽發編號 10之支票號碼BAA193411 ，票面金額9 萬元，發票日為90年 7 月13日作為延票，乙○○並提領由上訴人之女兒吳珊妮簽 發之支票號碼PB0000000 ，票面金額9 萬元之現金支票；另 編號13之支票號碼BAA204944 ，金額18萬元，發票日為91年 2 月4 日之支票，乙○○則簽發編號14之支票號碼BAA21475 3 ，票面金額9 萬5000元之支票，及編號15之支票號碼BAA2 14754 、票面金額8 萬5000元之支票2 紙共計18萬元作為延 票，陳聰明當日並從吳珊妮戶頭提領1 張支票號碼PB000000 0 ，票面金額18萬元之現金支票等語，並提出上開吳珊珊簽 發支票號碼PB0000000 ，票面金額18萬元，發票日為90年2 月15日之支票、吳珊妮簽發支票號碼PB0000000 ，票面金額 9 萬元之支票、發票日為90年5 月15日之支票、吳珊妮簽發 支票號碼PB0000000 ，票面金額18萬元，發票日為91年2 月 4 日之支票，且該支票背面確有乙○○或陳聰明簽名提領可 證（本院卷第10至12頁），被上訴人對上開吳珊珊、吳珊妮 所簽發之支票，係上訴人所兌領並無爭執，而上開編號4 、 8 、13之支票，與上訴人提出吳珊珊、吳珊妮之支票相較， 其日期相同，而金額僅編號8 之支票較上訴人所交付吳珊妮 同日之支票多1000元而已，其餘票據金額亦屬相同，堪認上 訴人所辯編號4 、8 、13之支票係與借款人換票等情為真實 ，是以，附表1 編號4 、13部分應予剔除，編號8部 分則僅 清償1000元，應可認定。
⒉上訴人雖又抗辯，附表1 編號6 之支票號碼BAA184783 、票 面金額6500元之支票係被上訴人以簽發支票換取現金之方式 簽發而與本案無關；編號9 之支票號碼BAA184793 、票面金 額9 萬元之支票並非由上訴人領取云云。惟為被上訴人所否 認，上訴人就編號6 部分自承無證據以資證明（本院卷第13 4 頁），尚難採取。又編號9 之支票，經本院向彰化銀行九 如路分行查詢，據覆該支票係存入訴外人吳甫適帳戶一節， 此有彰化銀行九如路分行96年9 月20日彰九如字第0962151 號函足按（本院卷第143 頁），而該吳甫適係上訴人之子， 業有戶籍資料1 紙可參，並為上訴人所不爭（本院卷第145 、148 頁），上訴人雖又改稱該編號9 之支票係與吳珊妮簽 發支票號碼PB0000000 ，票面金額9 萬元之支票、發票日為 90年5 月15日之支票換票云云，惟吳珊妮所簽發上開支票係
與附表1 編號8 換票，業如前述，自無同時又與編號9 之支 票換票之理，是上訴人所辯尚不足採。從而，上訴人所抗辯 未取得附表1 編號6 、9 之支票票款云云，即無可信。 ⒊另被上訴人主張乙○○有交付附表2 之現金予上訴人以清償 借款云云，然為上訴人所否認。被上訴人固表示該款係乙○ ○延期清償另支付之利息，並聲請傳訊其他向上訴人借款之 人為證云云，惟其他借款之人既未親自見聞乙○○有交付現 金情事，自難為其有利之證明，本院尚無調查之必要。此外 ，被上訴人未能提出其他確切證據以實其說，其主張有清償 附表2 之金額，即難採取。被上訴人雖又主張其交付上訴人 由台灣銀行大里分行，金額472 萬5000元之支票1 紙，上訴 人竟謊稱未收到款項云云。惟經向台灣銀行大里分行查詢， 該支票於90年10月15日提示遭存款不足而退票一情，有該行 96 年6月1 日大里營字第09600028891 號函並附退票理由單 可佐（本院卷第120 、121 頁），是被上訴人此部分之主張 亦無足採。
⒋準此，乙○○、陳聰明自89年4月5日起至91年4月4日止此段 期間所交付之款項應如附表3所載，共給付155 萬6500元。 ㈢綜上合計，借款人已交付之數額應為192 萬500 元（364,00 0 ＋1,556,500 ＝1,920,500） 。八、借款之債權額為何？
㈠上訴人借款本金債權應為200 萬元，業如前述。利息部分， 雙方約定按本金每百元每日1 角，即日息2000元計算，且乙 ○○同意每期溢付部分先抵充下期利息（本院卷第148 頁） ，則以借款人上開已清償192 萬500 元計算，應已清償960 日之利息（1,920,500 ÷2,000 ＝960 餘500） ，而960 日 換算後，係自88年10月5 日起至91年5 月21日止。是上訴人 至本件分配表止算日得請求之利息，應自91年5 月22日起至 94年9 月5 日，共2 年又106 日，以年利率20％為計算，應 為91萬6164元（2,000,000 ×20％×2 ＋2,000,000 ×20％ ×106/365 ＝916,164 ，元以下4 捨5 入），再扣除上開已 清償部分之計算餘額500 元，應為91萬5664元。據此計算結 果，系爭分配表之利息部分應更正為91萬5664元。 ㈡至違約金部分則應自違約時起算，借款人已給付利息至91年 5 月21日，自91年5 月22日起之應付利息則應自91年5 月23 日起遲延給付始為違約。又上訴人於本院同意違約金自91年 4 月5 日起算（本院卷第133 頁），而不計在此之前之違約 金，而91年4 月5 日以後，借款人既迄至91年5 月23日起始 為違約，已認定如前，是本件違約金至本件分配表止算日， 上訴人得請求自91年5 月23日至94年9 月5 日，共2 年又10
5 日，以年率2 ％為計算，應為9 萬1507元（2,000,000 × 2 ％×2 ＋2,000,000 ×2 ％×105/365 ＝9 萬1507元以下 4 捨5 入）。
九、綜上所述，本件上訴人之債權原本為200 萬元，利息為91萬 6164元，違約金為9 萬1507元，合計其債權額為300 萬7671 元。從而，被上訴人本於強制執行法第41條第1 前段分配表 異議之訴規定，請求將原審94年度執字第6574號強制執行事 件，於94年9 月21日所製分配表予以更正，其此範圍內之主 張為有理由，逾此部分之主張為無理由。原判決就超過上述 應准許之金額部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。其餘部 分，原審判決被上訴人勝訴，並無違誤，上訴意旨，指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又 本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，與 判決結果不生影響，爰不予贅述。
據上論結：本件上訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 11 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日 書 記 官 林采瑩
附表1
┌──┬─────┬──────┬─────┐
│編號│ 支票號碼 │ 兌現日期 │ 票面金額 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 1 │ BAA135605│89年4 月4 日│ 182,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 2 │ BAA135606│89年7 月4 日│ 184,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 3 │ BAA135607│89年10月4 日│ 184,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 4 │ BAA172934│90年2 月15日│ 180,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 5 │ BAA184751│90年2 月25日│ 180,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 6 │ BAA184783│90年4 月15日│ 6,500 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 7 │ BAA184781│90年5 月5 日│ 91,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 8 │ BAA184782│90年5 月15日│ 91,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 9 │ BAA184793│90年6 月15日│ 90,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 10 │ BAA193411│90年7 月13日│ 90,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 11 │ BAA135610│90年8 月4 日│ 184,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 12 │ BAA193429│90年9 月4 日│ 184,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 13 │ BAA204944│91年2 月4 日│ 180,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 14 │ BAA214753│91年3 月4 日│ 95,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 15 │ BAA214754│91年3 月10日│ 85,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│合計│ │ │2,006,500 │
├──┴─────┴──────┴─────┤
│ 新台幣200萬6千5百元 │
└─────────────────────┘
附表2
┌──┬──────┬──────┐
│編號│ 給付日期 │ 金 額 │
│ │ │ │
├──┼──────┼──────┤
│ 1 │ 90年1月4日 │ 8,600 元 │
├──┼──────┼──────┤
│ 2 │ 90年7月4日 │ 6,500 元 │
├──┼──────┼──────┤
│ 3 │ 90年10月4日│ 184,000 元 │
├──┼──────┼──────┤
│ 4 │ 91年1月4日 │ 6,500 元 │
├──┼──────┼──────┤
│合計│ │ 205,600 元 │
├──┴──────┴──────┤
│ 新台幣205,600元 │
└────────────────┘
附表3
┌──┬─────┬──────┬─────┐
│編號│ 支票號碼 │ 兌現日期 │ 票面金額 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 1 │ BAA135605│89年4 月4 日│ 182,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 2 │ BAA135606│89年7 月4 日│ 184,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 3 │ BAA135607│89年10月4 日│ 184,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 4 │ BAA184751│90年2 月25日│ 180,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 5 │ BAA184783│90年4 月15日│ 6,500 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 6 │ BAA184781│90年5 月5 日│ 91,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 7 │ BAA184782│90年5 月15日│ 1,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 8 │ BAA184793│90年6 月15日│ 90,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 9 │ BAA193411│90年7 月13日│ 90,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 10 │ BAA135610│90年8 月4 日│ 184,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 11 │ BAA193429│90年9 月4 日│ 184,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 12 │ BAA214753│91年3 月4 日│ 95,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│ 13 │ BAA214754│91年3 月10日│ 85,000 │
├──┼─────┼──────┼─────┤
│合計│ │ │1,556,500 │
├──┴─────┴──────┴─────┤
│ 新台幣1,556,500元 │
└─────────────────────┘