臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(四)字第75號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(另案在臺灣高雄女子監獄執行中)
選任辯護人 陳慧錚律師
劉新安律師
吳建勛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院93年度訴字第813 號中華民國94年4 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第114 號、93年度
偵緝字第26號），提起上訴，經判決後，由最高法院第4 次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒柒年陸月，褫奪公權陸年；扣案之附表一編號1 所示第一級毒品海洛因拾伍包（淨重貳貳點捌捌公克，包裝重叁點貳柒公克）沒收銷燬之，扣案之附表一編號3 所示NOKIA8250 行動電話壹支（門號：0000000000號）沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國80年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒 刑8 月確定，於81年10月15日執行完畢；又於83年及85間因 賭博案件，經法院判處有期徒刑各4 月，分別於84年2 月7 日、86年2 月27日執行完畢；復於90年間，因毒品危害防制 條例案件，經法院判處有期徒刑8 年確定，因未到案執行而 受通緝，仍不知悔悟，明知海洛因業經政府公告為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法 持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意，以其所有0000000000號之行動電話作為聯絡工具，販 賣第一級毒品海洛因。緣黃進忠於92年1 月9 日13時30分許 ，在其屏東縣萬丹鄉○村村○○○○○路347 巷88號住處， 為警查獲施用毒品（觀察、勒戒後無繼續施用傾向，業經臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），經黃進忠於 92年1 月9 日13時30分配合警方，以電話聯絡綽號「董娘」 之甲○○，佯稱購買新臺幣 (下同)3,000 元 之海洛因，並 約定在屏東市○○街與武威街口交易。嗣為警於同日15時5 分許，在屏東縣屏東市○○街與武威街口，查獲依約前往交 易之甲○○，甲○○因而未完成交易，員警並在甲○○身上 扣得附表一編號1 所示第一級毒品海洛因15包（淨重22.88 公克，包裝重3.27公克）、其所有附表一編號3 所示供販賣
第一級毒品海洛因所用之門號0000000000 NOKIA8250行動電 話1 支及編號2 、4 、5 之物（甲○○因本件販賣毒品案件 ，以李錦銀名義冒名應訊，所涉偽造文書犯行部分業經原審 法院判處有期徒刑6 月確定）。另於93年1 月7 日23時40分 許，警方持搜索票至屏東縣屏東市○○○路○ 段57巷18號之 2 羅雲山住處搜索（羅雲山涉施用毒品案件，經原審法院於 94年1 月21日以93年度訴字第861 號判決），甲○○同在現 場經警查獲，並由警方自上開住處扣得附表二所示之物。二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件證人黃進忠於警詢中證稱：因警方持搜索票查獲我在吸 毒，我亦有心要戒掉，故提供上源，並打0000000000號電話 ，佯稱要購買，並帶同警方至屏東市○○○○○街口等，約 10分鐘，李錦銀（冒名，事後查出真實姓名為甲○○）騎機 車來，經我當場指證，隨即遭警方查獲等語（見警㈠卷第6 頁、第7 頁）。惟其於原審審理時結證稱：我有吸食毒品， 毒品是向朋友撥的，該朋友是叫「柏仔」的男子，撥就是借 來用的，也是有向「柏仔」買過，除了「柏仔」沒有向別人 買過，「柏仔」是我們那邊的流氓，所以以前不敢供出他， 才說向被告買的，因警察查獲我時，甲○○就說我，我才說 她等語（見原審卷第65頁至第72頁）；嗣於本院更二審理時 亦到庭證稱：警察到我家捉我，搜索不到東西，今日庭上的 警察打我胸部，叫我交人，我沒人可以交，我就主動打電話 給姐仔叫她把上次我們買的海洛因拿過來分，被告就在案發 現場大武路與武威街口等我，警察到場就捉被告，我不是去 向被告買毒品等語（見本院上更㈡卷第115 頁），證人黃進 忠於警詢中及法院審理時之陳述已有前後不符之情形。雖證 人黃進忠於原審否認其警詢所供為實在，並稱：因為警察刑 求，柏仔是我們那邊的流氓，所以我不敢說出他，所以就說 剛才那位嫂子（指被告甲○○）云云（見原審卷第68頁）。 惟查，證人黃進忠於警詢或法院審理時所為陳述，均未將販 毒者之真實姓名告知警方，僅供出綽號，是警方單憑其供述 尚無法查證何人為真正販毒者，此由警方於製作證人筆錄時 猶以錯誤之年籍資料而載明：「現場查獲" 董娘" ，經查證 為李錦銀，女45年3 月12日生，身分證字號：Ｚ000000000號 」，警方人員既無法由證人黃進忠之指訴得知何人為真正販 毒者，證人黃進忠豈有因畏懼而不敢供「柏仔」之可能，其 陳述情節實有違事理。又證人黃進忠是否確遭員警鄭強民刑
求一情，業經本院上訴審傳喚證人即員警鄭民強到庭證稱： 我們1 組4 人，兩人控制黃進忠駕駛他的BMW 車子，另兩人 在我們偵防車，黃進忠打電話時，我在開車，我們不可能對 他刑求等語（見本院上訴卷第54至56頁）；嗣於本院更二審 審理時亦到庭證稱：並沒有打證人黃進忠，是他亂講等語（ 見本院上更㈡卷第126 頁）。本院審酌證人黃進忠於原審證 稱遭員警刑求之原因係稱：「因為警察刑求，叫我要交人」 （見原審卷第71頁），嗣於本院更二審審理時則稱：「因為 他們找不到藥（按指毒品），叫我交藥」，其前後陳述已有 不符，況本件係經警查獲證人黃進忠後，由其主動配合警方 以「釣魚」之方式，由黃進忠以電話聯絡被告佯稱欲購買海 洛因，被告予以承諾後，於未完成交易即查獲，對如此配合 偵辦犯罪之證人，警方何必多費周章予以刑求，是證人黃進 忠此部分刑求抗辯應無可採，堪認其警詢自白具有任意性。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。次按所稱「具有可信之特別 情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無 其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應 行注意事項第90條亦有明文。證人黃進忠於警訊中之陳述既 出於其自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 之干擾，且其陳述向被告購買海洛因等情時，尚未查獲被告 ，被告並未在場，黃進忠心理上未受干擾，較無壓力，而員 警於詢問證人黃進忠時係針對其施用毒品案件進行例行性之 詢問，詢問時尚不知被告其人，換言之，員警並無預設任何 立場或先鎖定被告後再詢問證人黃進忠，準此，證人黃進忠 在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為不利於 被告之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要，依上揭規定，證人黃進忠於警詢中之證 言自具有證據能力。
三、又92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第159 條之1 ，係為 保障被告之反對詰問權，採納英美之傳聞法則，規定被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為 之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能 力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，
偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且 被告之反對詰問權，又屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人 權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故證人依 法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第 158 條之3 定有明文，蓋上開所稱得為證據之被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權 者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之 人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除 非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正 當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護 人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述 及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被 告之反對詰問權，並符憲法第8 條第1 項及第16條之規定意 旨；本件證人即同案被告黃進忠於檢察官偵訊時，所為不利 被告之陳述，因未經具結，依上開說明，自不得作為證據。四、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 而加以逮捕或偵查而言，此項誘捕行為，若係由司法警察（ 官）發動，因係司法警察（官）職務上之偵查行為，並無故 入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，此與 被誘人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計陷阱 而萌生犯罪之故意，進而實施犯罪行為，此時司法警察（官 ）之目的僅在求辦案之績效，手段難謂正當，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障之陷害 教唆迥然不同，故以「釣魚」方式取得之證據資料，若不違 背正當法定程序，且於公共利益之維護有其必要性者，法律 不予禁止，原則上應認為有證據能力。本件被告於被誘捕當 日，係黃進忠配合警方，以電話聯絡被告要約購買海洛因， 被告予以承諾，然於未完成交易即被查獲而未遂，綜合卷內 證據資料顯示，被告自始即有販賣毒品之故意，警方並無教 唆入罪之情形，因此所取得之證據資料，既未違背正當法定 程序，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛
因犯行，辯稱：扣案之海洛因是黃進忠所寄放，當天黃進忠 打手機叫我把海洛因拿出來分一分，那是我們2 人共同出資 購買的，我沒有販賣毒品給黃進忠云云。經查： ㈠黃進忠於92年1 月9 日為警查獲施用毒品後，即向警方供出 毒品係向被告購買，並配合警方偵查行動，撥打被告所有之 0000000000號之行動電話與被告聯絡，並佯稱要購買毒品， 雙方約定在屏東市○○路、武威街口交貨，被告騎乘機車到 該處後，隨即經警查獲，並在被告身上及機車坐墊下查獲附 表一所示之毒品及物品等情，業經查獲警員盧振約、洪振茂 於偵查中結證明確（見偵一卷第80頁至第82頁），並經證人 即查獲員警鄭強民於本院上訴審結證證稱：黃進忠供出毒品 來源，然後打電話說還要再拿，所以他就跟被告約時間、地 點，我們從萬丹鄉到屏東市區來，我們在埋伏地點等候，看 到被告騎機車，黃進忠就告訴我們說，就是她，所以當被告 靠近黃進忠車子的時候，我同事就下去逮捕被告等語（見本 院上訴卷第54頁）。又證人黃進忠於警詢時陳稱：因警方持 搜索票查獲我在吸毒，我亦有心要戒掉，故提供上源，並打 0000000000號電話，佯稱要購買，並帶同警方至屏東市○○ ○○○街口等，約10分鐘，李錦銀（冒名，事後查出真實姓 名為甲○○）騎機車來，經我當場指證，隨即遭警方查獲等 語（見警㈠卷第6 頁、第7 頁），而被告所有之0000000000 號行動電話與證人黃進忠所有之0000000000號行動電話，確 於92年1 月9 日下午2 時許有通聯，亦有和信電信股份有限 公司所提供之行動電話雙向通聯資料附卷足憑（見偵一卷第 67頁），足證證人黃進忠上開於警詢時之證述，核與事實相 符，堪予採信。此外，復有搜索票1 紙、搜索扣押筆錄及扣 押物目錄表各2 份、查獲現場照片與海洛因照片共12張附卷 可稽，及附表一所示之物扣案可資佐證（見警㈠卷第10至28 頁）；扣案附表所示一編號1 所示海洛因15包經法務部調查 局檢驗結果，均為第一級毒品海洛因成分，合計淨重22.88 公克（包裝重3.27公克），純度38% ，純質淨重8.69公克， 有法務部調查局92年3 月4 日調科壹字第240002447 號函1 份在卷可稽（見偵一卷第69頁），足證被告販賣予黃進忠之 毒品為第一級毒品海洛因無誤。至證人黃進忠於警詢中雖稱 ：我打0000000000電話，佯稱要購買「跟上次一樣」云云， 惟證人盧振約於偵查中則證稱：黃進忠立即打電話向「董娘 」稱要買「鹹的」3,000 元等語（見偵一卷第81頁），本院 認為員警即證人盧振約應無誣指之必要，其證詞較可採信， 因此，證人黃進忠係向被告購買3,000 元之第一級毒品海洛 因，應可認定。
㈡證人黃進忠嗣後於原審及本院前審審理時翻異前詞，結證稱 ：我所施用之毒品係向綽號「柏仔」購買的，因「柏仔」是 該地的流氓，所以我不敢供出他來，才說是向被告購買的等 語（見原審卷第67頁、第68頁）；打電話給被告係叫她把上 次我們買的海洛因拿過來分，不是去向被告買毒品等語（見 本院上更㈡卷第115 頁）。惟證人黃進忠於原審審理時亦結 證稱：警察在甲○○身上查獲之海洛因、甲基安非他命、手 機、現金等物都是甲○○的等語（見原審卷第73頁），可見 證人黃進忠自警訊時起至原審審理為止，仍否認有寄放扣案 之海洛因、甲基安非他命在被告甲○○處甚明，益徵在被告 甲○○身上或機車上查獲之附表一所示之物品均與黃進忠無 關，應可認定。
㈢證人黃進忠於本院上訴審審理時結證稱：「92年1 月9 日13 時30分我被警察查到之前，最後1 次買海洛因，是在何時， 我忘記了，但距離被查獲之前沒幾天。我與被告一起去向1 個綽號叫『柏仔』買的。」、「我買海洛因及安非他命兩種 ，買回來我們約在和生市場分的，我拿了1 包回去吸用，剩 餘的寄放在被告那裡，因怕家人知道。我如果想吸，我打電 話叫被告拿出來。」、「92年1 月9 日警察查獲我之後，我 打了2 通電話給被告，我叫被告將東西拿出來分一分。第一 通電話是在萬丹往屏東的路上公館附近打的，第二通是到了 我們約定的地點以後，我看被告還沒有到的時候打的，應該 是在屏東市○○街與大武街口打的，我打這兩通電話的時候 ，警員都在我身邊，都在車上。」、「我只知道他綽號叫『 柏仔』，姓名、住址都不知道。我被警查獲時，當場告訴警 方說毒品是向甲○○買的，在警訊筆錄及偵查筆錄中，我都 說毒品是向被告買的，我在警訊、偵查中，沒有對警員、檢 察官說毒品是與被告一起向綽號『柏仔』買的。」、「（為 什麼你在地院審理中說，毒品是向綽號『柏仔』買的？）因 為被告都說這些東西是我的，所以我才會說這些東西是向被 告買的。事實上是我們一起向綽號『柏仔』買的。我後來覺 得良心不安，所以才在地院的時候說出實情。」、「（你被 警察查獲之後，有無先製作筆錄？）沒有。我供出甲○○之 後，我們就去逮捕被告，在警察局的時候，我與被告是一起 作筆錄的，她就在我的旁邊。」、「（既然當時被告還未供 出毒品是你的，為何你會為了被告供出毒品是你的，你反而 咬她是販賣毒品之人？）因為她在製作警訊筆錄時，我就在 旁邊。我們彼此講話都聽得到。」、「（你被警察查獲的時 候，警員問你毒品來源，你就供出是向被告買的？）是的， 我會害怕，所以我才供出是向被告買的」等語（見本院上訴
卷第57頁至第62頁）。倘若證人黃進忠所施用之毒品係向綽 號「柏仔」之人所購買，為何於警、偵訊時不為如此陳述？ 且就購買之時間、次數、金額、地點均付之闕如？可見其上 開所述已難令人置信；再者，證人黃進忠配合警方調查，於 92年1 月9 日以「釣魚」方式查獲被告，並扣得附表一所示 之物，該物均為被告所有，亦為其證述明確（見原審卷第71 頁、第73頁），足證黃進忠事後於原審及本院前審審理時所 稱其毒品係向「柏仔」購買等詞，顯係事後故為迴護被告之 詞，不足採信。況且警方係根據其之供述始循線查獲被告， 在被告未被查獲前，證人黃進忠已向警方供出其施用毒品之 來源，益見其於本院前審所證，因被告供述毒品為其所有， 其憤而向警方供稱其係向被告購買毒品等語，實有倒果為因 之嫌，不足為採。又證人黃進忠固於本院上訴審時證稱：被 告都說這些東西是我的，所以我才會說這些東西是向被告買 的云云。嗣於本院更二審審理時亦證稱：我在警詢時只有說 向董娘買的，沒有說向博仔（按應是柏仔之誤）買的，（問 ：如向柏仔買的，為何不講？）當時沒想那麼多，我是看到 被告筆錄說東西都是我的，我才說東西是向被告買的等語（ 見本院上更㈡卷第116 頁）。但觀證人黃進忠與被告於警詢 之筆錄，其中證人黃進忠是由92年1 月9 日17時20分開始製 作筆錄，至同日18時製作完畢；而被告之警詢筆錄則是由92 年1 月9 日18時10分開始製作，至同日20時10分製作完畢， 此有上開2 人警詢筆錄可憑（見警㈠卷第1 至7 頁）。故證 人黃進忠警詢筆錄製作完成時，被告尚未製作警詢筆錄，則 證人黃進忠何能看到被告警詢筆錄，顯見被告上開翻異供詞 ，與事證不符，應係事後迴護被告之詞，委無可信。 ㈣被告於警詢、偵查時供稱：附表一編號1 、2 之毒品為黃進 忠所有，因怕老婆知情，所以把毒品寄放在我處，92年1 月 9 日被警方查獲當日，是要把毒品交還給黃進忠等語（見警 ㈠卷第2 頁正、反面、偵一卷第4 頁背面、偵三卷第19頁背 面至第20頁、第37頁、第120 頁），於原審審理中則改稱： 上開毒品是我與黃進忠共同購買來施用等語（見原審卷第73 、125 頁），就附表一編號1 、2 之毒品來源，先稱係黃進 忠所寄放，後又稱係與黃進忠所合買等語，前後供述已不一 致，況毒品取得不易，若其2 人果真是合資購買，證人黃進 忠理應於取得毒品後即按其所出金額分配毒品數量以供自己 施用不時之需，豈有全數置放於被告之處，增添施用不便之 理？再者毒品為違禁物，政府查緝甚嚴，持有數量較大之毒 品，徒增遭警查獲時辯解之難度，在在顯示被告所辯與事實 相悖。且被告果真與證人黃進忠共同出資合買扣案之附表一
所示之海洛因15包及甲基安非他命5 包，每包海洛因、甲基 安非他命之重量均不相同，究竟何者歸被告所有？何者歸黃 進忠所有？亦不清楚；況被告既然已與黃進忠合買毒品，為 何於警詢時又供稱：（你知道是毒品為何要給黃進忠寄放？ ）我因想可以施用一些毒品所以才讓黃進忠寄放等語（見警 ㈠卷第2 頁），被告既然自行買了大量之海洛因及甲基安非 他命，怎可能貪此小利甘冒觸法之危險而受託寄藏毒品？準 此，被告辯稱為警查扣如附表一所示之15包海洛因係黃進忠 所寄放，當天是黃進忠打手機叫我把東西拿出來分一分等語 ，無非避就之詞。
㈤依卷附之和信電訊股份有限公司之函（見偵一卷第33頁）， 上開0000000000號行動電話申請人姓名雖為林瑞山，然查販 毒者鮮有以自己名義申請行動電話供販毒之用，因此多以不 知情之人名義申請行動電話，本件林瑞山僅出名申請行動電 話序號供被告使用，不可能再自己購買行動電話手機供被告 使用之理，從而上開行動電話手機應係被告所購買，為被告 所有之物，應無疑義。再查證人黃進忠於警詢中供述：我帶 警方查獲之董娘 (即被告)， 都是以0000000000號行動電話 聯絡等語（見警㈠卷第6 、7 頁）。而被告於92年1 月9 日 落網後，經警方扣得附表一所示之物及上開行動電話，足見 上開0000000000號行動電話係被告所有，且為供被告販賣毒 品所用之物，至為明顯。
㈥查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論，本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因之事實，本院自 無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海 洛因予證人黃進忠而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於 再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不 論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而 每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、 需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之 利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認
非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認 被告購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價 格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖 及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理 性判斷，是被告販賣海洛因予黃進忠，應有營利之意圖，亦 可認定。
㈦綜上所述，足見被告上開所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以 認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95 年7 月1 日施行，茲依照刑法第2 條第1 項規定及參照最高法院 95年度第8 次、第21次刑庭會議決議，比較相關修正規定如 下：
㈠被告行為後，刑法第26條未遂犯得減輕其刑之規定業經修正 ，惟該項修正非屬法律之變更，無新舊法比較之必要，應依 一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第25條第2 項規定。
㈡被告行為時，修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者 ，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正 前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有 期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者 ，為無期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項規定：「無期 徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑。」， 修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定， 應適用修正前刑法第64條第2項及第65條第2項規定。 ㈢被告行為時，修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以 上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告 1 年以上10年以下褫奪公權。」，修正後規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者， 宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，被告因已適用較有利 之修正前刑法刑法第64條第2 項及第65條第2 項規定，依刑 法第34條規定，應一併依修正前刑法第37條第2 項規定宣告 褫奪公權。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。被告販賣第一級毒品海洛因 未得逞，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 6 項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。被告販賣海洛前持有 海洛因之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另
論罪。被告已著手於販賣第一級毒品犯罪行為之實行而不遂 ，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
五、被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠原判決以證人黃進忠於偵查中之供述作為認定被告犯行之 證據，惟證人黃進忠於偵訊時並未具結，其陳述應無證據能 力，已詳如前述，是原判決引為不利於被告之證詞，於法自 有未合。㈡原判決認定被告於91年間，在屏東市富門飯店前 大武路與武威路口，以每次1,500 元云至2,000 元之代價， 連續20次販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予黃進忠既遂， 尚非適當 (詳如後述)。 ㈢警方係於92年1 月9 日13時30分 許，在屏東縣萬丹鄉○村村○○○○○路347 巷88號查獲黃 進忠施用毒品，由黃進忠供出其毒品係向被告購得，配合警 方佯以電話聯絡被告購買毒品，原判決誤載為警方於92年1 月9 日15時5 分許查獲黃進忠，認定事實核屬有誤。㈣原判 決於事實固載明被告意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予黃 進忠，惟於理由中，就被告有如何營利之意圖，則隻字未提 ，自有判決不備理由之嫌。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無 理由，惟原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本 院撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因公告列為第一級毒品， 對人體有莫大之戕害，仍圖一己小利，販賣第一級毒品，危 害國民身體健康及社會風氣，犯罪後否認犯行等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，以資警惕。又本院依被告犯罪 之性質，認有褫奪公權之必要，併依法宣告褫奪公權6 年。 扣案附表一編號1 所示海洛因15包為第一級毒品，其上之包 裝袋，因與毒品無法析離，參酌法務部調查局93年11月16日 調科壹字第09362396550 號函，應整體視為毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之；而 送驗時所耗損之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。 又扣案附表所示一編號3 所示之NOKIA8250 行動電話1 支（ 門號0000000000），為被告所有，業據被告供明，且係供販 賣第一級毒品海洛因聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項前段規定宣告沒收。另附表一編號2 之第二級 毒品，雖為違禁物，惟與本案並無犯罪關連，不予宣告沒收 （最高法院92年度台上字5391號判決意旨參照），且被告此 部分是否另涉犯持有第二級毒品罪嫌，應由檢察官另行偵查 ；附表一編號4 所示之物，與黃進忠所稱被告販毒時所使用 0000000000號行動電話不符合，亦難認係被告供販毒所使用 ；附表一編號5 之現金，為警方於92年1 月9 日查獲之現金 ，亦乏證據證明係被告販賣毒品所得；附表二編號1 、2 所 示之毒品，雖為違禁物，惟與本案並無犯罪關聯，且上開毒
品，為羅雲山所有，業經原審法院於93年度訴字第861 號羅 雲山違反毒品危害防制條例案件中，予以宣告沒收（見原審 卷第144 至153 頁），不再予以宣告沒收；附表二編號3 至 6 之物，因與本案無犯罪關連，均不予宣告沒收。六、公訴意旨另以：被告明知海洛因業經政府公告為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、 販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯 意，以0000000000號之行動電話為聯絡工具，自91年間起， 以每小包1,500 元至2,000 元不等之代價，販賣第一級毒品 海洛因予黃進忠、吳保樹及其他不特定之人，因認被告此部 分亦涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪嫌云云。訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：我並無 販賣海洛因予黃進忠及吳保樹等語。經查：
㈠公訴人認被告涉嫌於91年間販賣第一級毒品予黃進忠部分， 係以證人黃進忠於警詢中之陳述及被告與黃進忠之通聯紀錄 （0000000000、0000000000）為其論據。惟證人黃進忠於警 詢中雖指稱：我所注射之海洛因是向1 名綽號「董娘」之婦 人購得，以1,000 元或2,000 元不等1 小包，都以00000000 00號行動電話聯絡，帶同警方現場查獲之「董娘」（即被告 ）就是我向她買海洛因之人；自91年11月份開始向她購買， 平均約2 天1 次，我都先以0000000000號電話聯絡，稱跟上 次一樣後，即開車到該地點等，約10分鐘，她就騎機車到我 車旁，我將2,000 元交給她，她就會交付我1 小包等語，然 證人黃進忠此部分指訴仍需其他補強證據以實其說。而卷附 被告與證人黃進忠之上開行動電話雙向通聯資料（見偵一卷 第33至67頁），僅能證明被告所有0000000000號行動電話與 證人黃進忠所有0000000000號行動電話曾於91年11月13日起 至92年1 月9 日止有密集通聯之事實，至於通話內容是否與 販賣海洛因有關則無法證明，該通聯資料尚難證明被告於91 年間有販賣海洛因予黃進忠之犯行。準此，此部分除證人黃 進忠於警詢中之指訴外，並無其他佐證，殊難以證人黃進忠 警詢中之指訴為唯一證據遽認被告於91年間有販賣毒品海洛 因予黃進忠犯行。
㈡公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品予吳保樹部分，係以通信 監察紀錄為唯一論據。惟被告並未販賣第一級毒品海洛因予 吳保樹一情，業經證人吳保樹於原審結證稱：我並無向被告 購買過海洛因等語明確（見原審卷第77頁），且參酌卷附被 告與吳保樹通訊監察紀錄內容觀之，雙方對話內容，亦無提 及關於海洛因毒品情形（見偵三卷第64、78、79頁），該通 訊監察紀錄自難作為認定被告販賣海洛因之積極證據。
㈢被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明，本應為被告無罪之諭 知，惟因公訴意旨認被告此部分之犯行，與前開論罪科刑部 分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項，修正前刑法第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 5 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 陳 箐
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 10 月 5 日 書記官 吳華榮
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐
│編號│物 品│備 註│
├──┼─────────┼────────────────────┤
│１ │海洛因15包 │淨重22.88 公克，包裝重3.27公克。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│２ │甲基安非他命5 包 │驗前毛重15.1公克，驗後毛重15公克。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│３ │NOKIA8250 行動電話│（門號為0000000000） │
│ │1 支 │ │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│４ │三星牌孔雀機 │（門號為0000000000） │
│ │行動電話1 支 │與本案無關聯 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│５ │新台幣240,000元 │與本案無關聯 │
└──┴─────────┴────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬────────────────────┐
│編號│物 品│備 註│
├──┼─────────┼────────────────────┤
│１ │海洛因18包 │淨重14.96 公克，包裝重8.21公克。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│２ │甲基安非他命5 包 │驗前毛重141.5 公克，驗後毛重141.4 公克。│
├──┼─────────┼────────────────────┤
│３ │新台幣157,600元 │與本案無關聯 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│４ │許維佩郵政存簿 │與本案無關聯 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│５ │行動電話3 支 │與本案無關聯 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│６ │SIM 卡3 張 │與本案無關聯 │
└──┴─────────┴────────────────────┘