臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第45號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃吉雄律師
上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院89
年度訴字第74號中華民國89年5 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第294 號），提起上訴，判
決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，自民國（下同 ）86年7 月底起至87年7 月下旬某日止，在屏東縣潮州鎮不 詳地點等處，連續將禁藥Aminophenazone（解熱鎮痛劑）無 償提供予張秋愛多次吸食。因認被告甲○○涉犯藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪嫌云云。
二、關於證據能力：
（一）按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施 行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應 依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依 法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法 施行法第7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之 勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則， 法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序 （包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上 訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為 證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影 響。經查：證人張碧霞在偵查中及本院上訴審之下列證述 、證人林坤松在原審及本院上訴審之下列證述、證人羅伊 鈞在偵查中、原審及本院上訴審之下列證述、證人白富國 在偵查中及本院上訴審之下列證述，均已依法定程序為調 查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之 訴訟程序，其效力當然不受影響，而具有證據能力。（二）下列法務部法醫研究所（87）法醫所醫鑑字第0750號鑑定 書及法務部調查局88年5 月10日（88）陸字第88031495號 檢驗通知書，均係檢察官依刑事訴訟法第208 條囑託各該 機關所為之鑑定及檢驗，其所為鑑定結果，依刑事訴訟法 第206 條所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1
項規定，屬傳聞之例外，有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、 76年度台上字第4986號判例可資參照。
四、本件公訴人認被告涉有上開轉讓禁藥罪嫌，係以起訴事實， 業據被害人之丈夫乙○○指述甚詳，與目擊證人林烈偉、林 坤松、羅伊鈞證述相符，並與證人白富國、張碧霞均證述曾 聽被害人張秋愛說被告曾為張秋愛打針之情節相符，復有法 務部法醫研究所鑑定書暨照片6 張在卷可稽，又經檢察官依 現場遺留之注射針筒及藥物1 瓶，指揮屏東縣警察局潮州分 局偵查員前往被告住處搜索，亦扣有同樣玻璃瓶溶劑4 瓶及 注射針3 支，嗣將該玻璃瓶溶劑及注射針，送請法務部調查 局鑑定結果，其內容亦含有與張秋愛體內留存同樣之解熱鎮 痛劑Aminophenazone成分，此有該局88年5 月10日（88）0 00000000號檢驗通知書1 紙在卷可稽，另參被告於警詢供承 ：伊與張秋愛認識快1 年了，最近她說沒有地方住，伊就叫 她住伊妹妹的房子，張秋愛死亡當天她說想睡覺，叫伊幫她 帶小孩等情，為其主要論據。
五、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反藥事法犯行，辯 稱：死者張秋愛之夫乙○○曾向被告提出妨害家庭之告訴， 於偵查中，張秋愛即離奇於寄居處暴斃，乙○○眼見妨害家 庭之告訴及索取新台幣500 萬元未得逞，乃處心積慮將死因 強加於被告身上，究其原因無非張秋愛生前有投保壽險，受 益人為乙○○，從而張秋愛之死因若為自殺，恐難獲得保險 理賠。被告從未提供藥物給張秋愛注射，亦未替張秋愛注射 藥物，張秋愛之死亡與被告無關等語。經查：
（一）張秋愛係於87年7 月26日17時許，在屏東縣潮州鎮○○路 25巷7 號2 樓死亡，其尿液經送檢驗結果含解熱鎮痛劑Am inophenazone及Dipyrone，經法務部法醫研究所檢驗無訛 ，有該所（87）法醫所醫鑑字第0750號鑑定書可按。而警 方於88年4 月29日，在被告屏東縣潮州鎮○○路160 號住 處，扣得克力糖1 瓶、玻璃瓶溶劑（Tanker）4 支、Vita gen 1 瓶、針筒（含針頭3 支），惟該3 項藥品前經檢察
官送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢測，其中 1 支玻璃瓶溶劑（Tanker）係含解熱鎮痛劑Aminophenazo ne及Dipyrone、中樞神經興奮劑Caffeine成分；克力糖點 滴瓶發現含有Dipyrone及鎮靜安眠劑Diazepam成分；Vita gen 則無Aminophenazone及Dipyrone成分；針筒（已使用 過），經檢驗結果發現有Aminophenazone及Dipyrone成分 殘留，此亦有法務部調查局88年5 月10日（88）陸字第88 031495號檢驗通知書可稽（見相卷第68頁）。以此鑑定結 果與張秋愛尿液綜互比對，針筒中含有與張秋愛尿液相同 之Aminophenazone及Dipyrone成分，固堪以認定。按Amin ophenazone、Dipyrone分別經行政院衛生署於72年4 月1 日及72年1 月1 日起禁用，屬藥事法第22條第1 款之禁藥 ，有行政院衛生署89年8 月21日衛署藥字第0890008632號 函覆本院在卷（見本院上訴卷第62頁）。惟查，張秋愛係 於死亡翌日下午3 時30分經解剖屍體時，始摘取其臟器及 採取尿液送請鑑驗有無藥物反應（見相驗卷第17頁、第10 4 頁，更㈡審卷第53頁）。因此，該張秋愛之尿液雖經檢 驗有上開禁藥反應，但並無目睹或有其他證據證明係被告 為張秋愛施打上開禁藥或提供上開禁藥供張秋愛施打。且 查，上開扣案之針筒，係於張秋愛死亡後9 個月餘，始在 被告之住處搜索查扣，並非於發現張秋愛死亡處同時被查 獲，是該針筒雖驗出上開禁藥成分殘留，但不能據此推論 被告確有為張秋愛施打上開禁藥或提供上開禁藥供張秋愛 施打。因此，張秋愛上開尿液鑑定結果及扣案之針筒3 支 ，均不能執為檢察官所指被告有於86年7 月底起至87年7 月下旬某日止，有轉讓禁藥行為之證據。
（二）雖然，證人張碧霞在偵查中證稱：「…她（指張秋愛）告 訴我她是注射減肥，但我常看她精神恍惚，她曾跟我說生 產後子宮發炎，甲○○有給她注射東西，至於我妹妹是否 會自己注射，我不知道…」、「張秋愛生前有無打過藥物 ？）我沒有看過她打，但她告訴我是在減肥，說甲○○幫 她打」，於本院上訴審證稱：「（被害人為何打針？）減 肥，被害人沒有其他病痛…」、「你有看過所打的藥針？ ）我沒看過，也不了解」、「張秋愛先稱打針減肥，我責 問她不該打針，她才改稱因子宮發炎。」（見相卷第16頁 、第67頁，本院上訴審卷第126 頁）；證人林坤松89年5 月3 日於原審證稱：「有看過被告替張秋愛注射，…我看 到張秋愛被被告打針近3 年了，在海產店樓底下，打哪種 針我不知道。…」，於本院上訴審亦為大致相同之證述， 並證稱：「（提示扣案之證物，有無看過？）不一樣」（
見原審卷第93頁正面、本院上訴審卷第129 頁、第130 頁 、第152 頁、第153 頁）；證人羅伊鈞即被害人之子於偵 查中證稱：「看過1 、2 次，是甲○○幫她（張秋愛）打 針。」，於原審證稱：「我看到被告向我母親之左手臂打 針…我去找我母親每次拿幾百元，林烈偉也有看到，我母 親告訴我說那是打減肥的針。」於本院上訴審證稱：「我 看過被告為我母親打針，我母親說是減肥針，約看過2 、 3 次，最後1 次看到是在我母親死前1 個多月，我看過我 母親注射的針劑和扣案之證物不一樣，我母親注射針劑是 有橡皮塞，注射針孔直接插入」等情（見相卷第66頁反面 、原審卷第52頁反面、本院上訴審卷第127 頁、第128 頁 、第153 頁）；證人白富國在偵訊供稱：「我沒有看過甲 ○○幫她（指張秋愛）打針，她精神恍惚，問她說在減肥 ，並說是甲○○幫她打的。」，於本院上訴審亦為相同之 證述（見相卷第67頁，本院上訴審卷第129 頁）；至於證 人林烈偉雖於88年9 月17日檢察官偵查時證稱：「我有看 到甲○○幫張秋愛打針，去年間在潮州看過，她說是減肥 」（見相卷第95頁），但於89年3 月15日原審審理時又改 稱：「是否有打針我沒看到，只看到旁邊有袋子，裡面好 像裝農藥，白色袋子裡面是針筒」（原審卷第53頁反面） 等語。上開證人證述內容縱令屬實，但上開證人均未能具 體指證該針劑之名稱、種類、效用，證人林坤松、羅伊鈞 等2 人更證稱被告為張秋愛施打之針劑與本案扣案之證物 不一樣，證人張碧霞、白富國等2 人又證稱未親眼目睹被 告替張秋愛打針，而是聽張秋愛說的，證人林烈偉之證述 又前後不一，而又無其他佐證足以證明被告確有替張秋愛 打針，且施打之針劑係Aminophenazone、Dipyrone禁藥之 針劑。是上開證人張碧霞、林坤松、羅伊鈞、白富國等人 之證述，已難採為被告有為張秋愛施打Aminophenazone、 Dipyrone禁藥針劑之證據。況查，上開禁藥之藥理作用， 依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書所載，均為消炎鎮 痛解熱劑（見上訴審卷第102 頁）；Aminophenazone之適 應症，依該署函覆原審檢送之附件所列，為神經痛、關節 痛、風溼痛之解熱鎮痛（見更㈠審卷第64頁）；高雄醫學 大學附設中和紀念醫院亦函覆原審謂：上開禁藥不具減少 體脂肪之作用（見前引卷第124 頁），是上開禁藥之使用 效能亦不符合張秋愛所稱減肥之效能，益難遽認被告有為 張秋愛施打或提供有Aminophenazone、Dipyrone成分之禁 藥。
（三）基於上述，不能證明被告確有公訴人所指訴之轉讓禁藥之
犯行；此外，亦查無其他積極證據足以證明被告有轉讓禁 藥之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
六、原審未詳為推求，而遽認被告有轉讓上開Aminophenazone、 Dipyrone2 種成分之禁藥（起訴意旨認被告係轉讓Aminophe nazone成分之禁藥），尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告不 具醫師資格，擅自執行醫療業務，違反醫師法第28條第1 項 規定之嫌，且被告尚未賠償告訴人損害，原審量處有期徒刑 10月，尚屬過輕云云，雖為無理由，但被告否認有轉讓禁藥 之犯行而提起上訴，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷 ，另諭知被告無罪之判決。
七、檢察官移送併案審理（89年度偵字第3711號）略以：被告轉 讓禁藥，因而被害人張秋愛死亡，係犯藥事法第83條第2 項 之罪云云。惟檢察官起訴部分既經本院諭知無罪，則檢察官 上開聲請併辦部分即與本案起訴事實無裁判上一罪或實質上 一罪之關係可言，本院無從併予審理，移送併案部分應退還 檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 10 月 18 日 書記官 唐奇燕