臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上更(一)字第11號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 吳建勛律師
李汶哲律師
鄭旭廷律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄
地方法院94年度選訴字第1 號中華民國95年10月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度選偵字第25號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷。甲○○、丙○○、乙○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，甲○○、丙○○各處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年；乙○○處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案之「甘之醇白酒紙盒」貳拾伍只，未扣案之「甘之醇白酒」壹仟肆百玖拾壹瓶，均沒收。
事 實
一、甲○○係第5 屆立法委員鍾紹和配偶之胞弟（郎舅關係）， 於第6 屆立法委員選舉期間，擔任鍾紹和高雄縣鳳山市服務 處及競選總部助理，負責採買總務之工作，為使鍾紹和能順 利當選第6 屆立法委員，竟與鍾紹和高雄縣美濃競選辦事處 之負責人丙○○及支持者乙○○，共同基於對有投票權人交 付賄賂之犯意聯絡，於民國93年9 月間起，由甲○○以「李 先生」之名義，向高雄縣大寮鄉○○村○○○路12號「國本 製酒生技股份有限公司」（下稱國本公司）之顧問楊振家， 訂購「甘之醇白酒」75箱（46度甘之醇白酒30箱，38度甘之 醇白酒45箱，每箱20瓶，每瓶進價新台幣（下同）100 元， 於家樂福大賣場之售價為229 元），由甲○○或丙○○出面 收受，計劃以此外型包裝精美，足以使人動心而影響投票意 向之「甘之醇白酒」禮品，對於有投票權之人交付賄賂，而
約其投票權為一定之行使，復由乙○○將甲○○、丙○○交 付之「甘之醇白酒」，於93年11月上旬某日，送予高雄縣美 濃鎮德興里之有投票權之選民楊振德（另經檢察官為緩起訴 處分）1 瓶，又送至傅炳生（改名傅炳韋）、劉景富、劉冉 來住處「甘之醇白酒」各1 瓶，送予吳重雄「甘之醇白酒」 2 瓶，請求於第6 屆立法委員選舉時，投票支持鍾紹和，並 獲得楊振德之同意，許以投票給鍾紹和。嗣經法務部調查站 持搜索票前往乙○○及有投票權人楊振德、傅炳生（改名傅 炳韋）、劉景富、劉冉來住處扣得「甘之醇白酒」各1 瓶， 在吳重雄住處扣得「甘之醇白酒」2 瓶等情，另檢察官提出 由秘密證人處提出之甘之醇白酒2 瓶，復在「高市○○○路 91號10樓」鍾紹和住所，扣得「甘之醇白酒」之紙盒25個。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。經查：
⑴證人陳朝泉、李郡珍、李玉妹、鄭石倉於偵查中，證人楊振 家於93年11月23日、陳美華、曾運元於93年11月24日偵訊時 ，以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察 官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可 信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能 力。
⑵證人楊振德於93年12月6日偵訊證述之證據能力： ①證人楊振德於93年12月6 日偵查中之陳述，固經公訴人於原 審當庭表示捨棄作為認定犯罪事實之證據，然當事人一造捨 棄之證據，他造仍非不得援為主張，是辯護人於原審請求勘 驗該次偵訊錄影帶，以明證人楊振德於偵查中以證人身分證 述之實際內容，自應准許。
②按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄
影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載 之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形 外，其不符之部分，不得作為證據」，此為刑事訴訟法第10 0 條之1 第1 項、第2 項所明定。訊問證人固無類此之規定 ，然證人於偵查中經檢察官訊問，偵訊筆錄應屬證人證言之 再現，要無不能以勘驗偵訊錄音、錄影之方式確認證人實際 陳述內容。倘筆錄記載與證人實際所言不符，因不符部分已 非證人所證述之內容，應不得作為證據。公訴人以95年4 月 24日補充公訴理由書認證人楊振德該次偵訊之錄音與筆錄不 符，其該次證述無證據能力，應無可採，本件證人楊振德93 年12月6 日偵訊之證言，經原審法院勘驗後，確與該次偵訊 筆錄不符，自應以原審法院勘驗結果取代之。
③證人楊振德於93年12月6 日接受檢察官訊問之錄影帶，經原 審法院勘驗後，勘驗結果為：
檢察官：你之前講的都實在？好，你之前講的都實在，我問 證人，結文傳你。
檢察官：好，請他具個結。
法警：快點。
楊振德：什麼證人，我做證人（客語：誰是證人？）。 檢察官：好了，你這個案子，除了是被告，也是證人，你具 個結，代表你講的都實在就對了。
從上開對話，檢察官已向楊振德解釋其為證人，具結表示所 言實在，是楊振德應知悉其該次陳述為證人身分，且應據實 陳述，殆無疑義。勘驗結果檢察官雖並未告知楊振德得拒絕 證言且未命其朗讀結文後具結。然拒絕證言權，乃專屬證人 之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義 務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察 官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告 知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據 之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之，最高法院95年 台上字第909 號判決要旨參照。又刑事訴訟法關於具結之程 式係規定於刑事訴訟法第187 條，至於刑事訴訟法第189 條 則係規定結文之製作及簽章，其目的是在擔保證人瞭解其具 結之義務及偽證之處罰，如有程式不符時，仍應視當時情況 而定，非謂證人具結時違反該條規定一概認其無證據能力。 此外，實施訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據， 其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡 維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。經查：檢察官已 告知楊振德具結後應據實陳述（檢察官：你具個結，代表你 講的都實在），楊振德並於證人結文簽名具結。是楊振德應
瞭解其具結之義務及偽證之處罰，並簽名具結後始立於證人 之地位接受訊問，自不因其未朗讀結文而認其陳述無證據能 力。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件證人 楊振家、陳朝泉、鄭石倉、馮壬招，共同被告甲○○、丙○ ○、乙○○、傅炳生、劉景富、劉冉來、吳重雄於警詢所述 ，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及 辯護人知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議。法院斟酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無 受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定， 認渠等之陳述應有證據能力。
三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 固有明文。核其 立法意旨，在以具結擔保證人證言之真實性，倘違背該等具 結規定，其等證言，即因欠缺程序方面之法定要件，難認為 係合法之證據資料。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經 濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合 併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共 同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人， 本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被 告原享有之憲法上各項權利，大法官會議解釋第582 號解釋 文亦載明斯旨。經查：
㈠證人即共同被告甲○○、丙○○、乙○○、傅炳生、劉景富 、劉冉來、吳重雄、共犯楊振德於偵查中所為之陳述，係於 渠等各自被訴行賄罪、受賄罪案件中以被告身分所為之供述 ，並非係以證人地位供陳有關其他被告犯案情事，且未經具 結。依前述說明，應不得作為認定陳述人以外其他被告犯罪 事實之證據。
㈡證人楊振家於93年11月25日、26日，陳美華於93年12月6 日 、曾運元93年11月26日、12月6 日，經檢察官傳喚到庭陳述 ，檢察官未再命渠等於供前、供後具結，然於同一偵查程序 ，楊振家已於93年11月23日檢察官訊問前具結在卷（見選他 字第351 號卷第106 頁），陳美華與曾運元則同在93年11月 24日檢察官訊問時供前具結，亦有結文2 紙在卷可按（選他 字第260 、261 頁），各該證人具結之效力自均及於彼等於
同一偵查程序中往後所為之證述，而有證據能力。四、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。按證人楊振德93年11月23日 警詢所為之陳述與審判所述不符，然證人該警詢陳述之過程 ，經原審受命法官勘驗錄影帶，結果略為：「詢問過程全程 錄影，詢問之調查員態度平和，楊振德對於問題均充分陳述 ，畫面中神態輕鬆，身體未受拘束，詢問過程調查員並未對 之誘導」，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第226 頁），證 人楊振德於警詢時之陳述係被搜索扣得上開「甘之醇白酒」 之同日所為，未受有任何外力之干擾，較無暇蓄意編織掩飾 ，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，客觀上具有較可信 之特別情況，且其證言為證明本件乙○○行賄犯行存否所必 要，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，應可採為本案 證據。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。扣案物品即法務部調查站持搜索票前往乙○○ 及有投票權人楊振德、傅炳生（改名傅炳韋）、劉景富、劉 冉來住處扣得「甘之醇白酒」各1 瓶，在吳重雄住處扣得「 甘之醇白酒」2 瓶及檢察官提出由秘密證人處提出之甘之醇 白酒2 瓶，在「高市○○○路91號10樓」鍾紹和住所，扣得 「甘之醇白酒」之紙箱25個，係以物品之存在本身做為證明 事實之證據；上開物品在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○直承有向國本公司訂購「甘之醇白 酒」；上訴人即被告丙○○坦白承認在甲○○訂購國本公司 「甘之醇白酒」之送貨單上簽收；上訴人即被告乙○○供陳 「立法委員候選人夫人李金蓮拜訪各里（地區）行預定表（ 下稱拜訪行程預定表）記載德興里之集合地點係我經營之機 車行」等事實，惟均否認有何對於有投票權之人，交付賄賂 ，而約其投票權為一定之行使之犯行，被告甲○○辯稱：「 我訂購『甘之醇白酒』係準備用來做生意，一部份已經寄到 北部去」云云；被告丙○○則以：「甲○○在國本公司送酒 來之前幾天打電話通知我，因送貨司機不知道甲○○舅舅之 住處，我帶司機去，要簽收時因為找不到甲○○的舅舅，所 以在送貨單上代簽『陳』，不知甲○○訂酒之用途為何」云 云；被告乙○○辯稱：「我家中為警扣得之『甘之醇白酒』
1 瓶，係鍾紹和於中秋節前送的，因為鍾紹和係高雄縣義警 大隊長，我亦係義警，平常過年過節都會送，應該是鍾紹和 私人名義送的，甲○○、丙○○並未要求我拿『甘之醇白酒 』交付其他選民，要選民支持鍾紹和，不知為何拜訪行程表 將我經營之機車行列為集合處，該拜訪行程並未經過我同意 」云云。
二、經查：
㈠乙○○於93年11月中旬某日，交付「甘之醇白酒」1 瓶予有 投票權人楊振德，請求楊振德投票支持鍾紹和，楊振德收受 後並當場允諾為投票權之一定行使，即答應投票支持上開立 法委員候選人鍾紹和等情，業經證人楊振德於警詢時證稱： 「93年11月中旬某日，乙○○在我住處門前，拿了1 瓶『甘 之醇白酒』向我表示『鍾紹和，拜託一下。』等語，我即答 以『好啊！』，並收受該瓶酒」等語綦詳（見高雄地方法院 檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第145-147 頁，及原審 卷第218-221 頁勘驗筆錄之問答內容），並有法務部調查局 高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）於93年11月23日，持搜索 票前往高雄縣美濃鎮○○街24號楊振德住處搜索扣得之「38 度甘之醇白酒」1 瓶及相片兩張可資參證（見高雄地方法院 檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第148 頁），而楊振德 設籍高雄縣美濃鎮○○街24號，於第6 屆立法委員選舉係有 投票權之人，亦有楊振德個人基本資料在卷可憑（見臺灣高 雄地方法院檢察署93年度選偵卷第25號偵查卷第35頁）。 ㈡證人楊振德嗣於93年12月6 日以證人身分於檢察官訊問時作 證，雖否認有收受乙○○交付之「甘之醇白酒」，並於原審 審理時證稱：「均不復記憶」等語（見原審卷第187 、189 頁、第279 、280 頁）。惟楊振德於93年11月23日檢察官偵 訊時，曾以被告身份供稱：「上開『38度甘之醇白酒』係被 告乙○○在93年10月底或11月初，在我住處門口送給我，並 拜託我支持鍾紹和，要求我投票給鍾紹和」等語明確（見高 雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第150 、15 1 頁；此部分證詞雖係楊振德以被告身份所為之陳述，而不 得作為認定其他被告犯罪事實之證據，惟仍得據以彈劾楊振 德其他證詞之可信性），相隔十多日，楊振德即於93年12月 6 日為上開有利於被告乙○○之證述，此證述是否可信即非 無疑。又證人楊振德於93年11月23日警詢陳述之過程，經原 審勘驗錄影帶，結果略為：「詢問過程全程錄影，詢問之調 查員態度平和，楊振德對於問題均充分陳述，畫面中神態輕 鬆，身體未受拘束，詢問過程調查員並未對之誘導，有該勘 驗筆錄可稽（見原審卷226 頁），足認楊振德於警詢時所為
證述並未遭受任何干擾，係完全出於自由意思而為陳述。且 證人楊振德與被告乙○○係從小認識，兩人交情不錯，亦經 乙○○自承在卷（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第35 1 號偵查卷第170 、171 頁），其於93年12月6 日以證人身 分接受檢察官訊問時，距離其第1 次（即93年11月23日）證 述已約2 週，常理上亦有受被告甲○○等人之影響，而有迴 護渠等之可能。又證人楊振德接受調查人員之詢問時，被告 甲○○、丙○○及乙○○等人均未在場，相較於原審法院公 開審理接受被告及辯護人交互詰問之壓力，既礙於情面，又 為維護自己之利益，避免偽證之處罰，自然更以「均不復記 憶」等語搪塞而迴護之。證人楊振德於調查筆錄之證述自較 無來自被告甲○○、丙○○及乙○○之壓力，證人楊振德於 案發之初調查筆錄之陳述，應較值採信。證人楊振德其初之 陳述各情，自無設詞誣陷被告乙○○之理，且案發之初，證 人楊振德之陳述未受有任何干擾，較無暇蓄意編織掩飾，亦 未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，又確與事後治安人員查 獲其他各情完全相符，應具較可信之特別情況，此為證明被 告乙○○之犯罪事實之存否所必要，其上開調查等錄所為之 陳述自屬可信。被告乙○○辯稱我未送酒予楊振德顯係卸責 之詞，不足採信。被告乙○○上開犯罪事實，應已明確，堪 可認定。
㈢證人朱文通雖於原審法院審理時證稱：「我擔任第6 屆立法 委員選舉鍾紹和競選團隊之志工，因鍾紹和夫人李金蓮要拜 訪美濃鎮，鍾紹和指示我安排行程，我即參考鍾紹和胞兄之 前競選鎮長所留下來的資料，行程表上所載之聯絡人、集合 地點負責人，多半是現任或前任里長等地方上比較知名的人 士，我安排時事前並未通知，只有在拜訪的前一天才會通知 」等語（見原審卷第246-248 頁）。然證人馮壬招於警詢時 證稱：「扣案行程預定表係我所有，我於93年11月22日間在 高雄縣美濃鎮五榖廟參加鍾紹和舉辦之問政公聽會時向現場 助選人員所拿取」等語（見高雄地方法院檢察署93年度選他 字第351 號偵查卷第110 頁）。足見，拜訪行程表已對外公 開，並非鍾紹和競選團隊內部未確定之行程，況且，候選人 安排拜訪選民之行程，目的在拉進與選民之距離，以爭取支 持，又為避免遭他候選人之支持者不理性對待，在行程安排 上，多會事先了解集合點、聯絡人之意願，證人朱文通所言 顯與常情相悖，尚難採為有利被告乙○○之證據，被告乙○ ○辯稱事前不知其機車行係拜訪行程之集合地點云云，委無 足採。
㈣證人楊振德收受被告乙○○交付之「甘之醇白酒」1 瓶時，
被告乙○○對證人楊振德稱：「鍾紹和，拜託一下」等語， 證人楊振德稱證稱：「乙○○路過我家門口，將『甘之醇白 酒拿給我』，拜託我支持鍾紹和」。而上開行程預定表亦以 乙○○之機車行為德興里之集合地點。衡諸經驗法則，幾無 候選人之支持者個人為使候選人當選而單獨斥資購買物品交 付賄賂之情況，蓋此舉不僅無益選情，反可能留有讓他候選 人攻擊抹黑之把柄，容易弄巧成拙。是乙○○應受與鍾紹和 競選成員之指示始交付「甘之醇白酒」1 瓶予楊振德，殆無 疑義。
㈤被告甲○○於93年9 月起間向國本公司訂購「甘之醇白酒」 之事實，業據被告甲○○於原審法院審理時供陳明確，證人 即國本公司職員曾運元、陳美華於偵查中亦分別證稱：「我 於93年9 月7 日、30日將酒送到高雄市○○○路91號10 樓 ，均由甲○○簽收；這幾批訂貨的李先生都是同一人」等語 （見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第25 6 、257 頁），並有國本公司送貨單影本5 紙（單據編號00 0000000C、000000000C、00000000C 、000000000C、000000 000C，見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷 第99、100 、183 、199 至201 頁）附卷及扣案之「甘之醇 白酒」之紙箱25個可資佐證，被告甲○○向國本公司訂購「 甘之醇白酒」之事實，應可認定。證人曾運元及陳美華之證 述，及甲○○行動電話0000000000號、丙○○0000000000號 及證人曾運元0000000000號行動電話之通聯紀錄，亦可證明 甲○○向國本公司顧問楊振家訂購「甘之醇白酒」15箱，於 93年9 月29日上午，由甲○○及丙○○互以行動電話聯絡後 ，於同日下午，由送貨員曾運元以行動電話撥打丙○○之行 動電話，送至高雄縣美濃鎮予丙○○收取等情。丙○○收取 上揭15箱酒，足徵係因其為鍾紹和競選辦事處人員，事前與 另一競選辦事處人員甲○○周詳計劃結果，而非如丙○○所 辯為單純代收。丙○○是否於上揭送貨單簽收人欄簽名，並 不影響國本公司將甲○○所訂之貨送至丙○○處之認定。扣 案之「甘之醇白酒」送貨單其中一張數量15箱，依卷附送貨 單（見高雄地方法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第 100 、191 頁）之記載：「客戶：李先生（即甲○○）、公 司地址：高市○○○路91號10樓、送貨地址：美濃鎮丙○○ 0000000000，請事先聯絡」。其中「高市○○○路91號10樓 」係鍾紹和之住所，並據甲○○供述在卷（見偵查卷第50頁 ）。復在該址扣得「甘之醇白酒」之紙箱25個，有搜索筆錄 可資佐證。「送貨地址：美濃鎮丙○○0000000000，請事先 聯絡」與被告丙○○顯有密切關聯，被告丙○○自非不知悉
該等酒類係用以交付選民賄賂。又據為訴訟上證明之全盤證 據資料，須在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑 、而得確信被告確曾犯罪之程度，職故，證據資料所存之各 種合理可疑之情況，倘本於事理之作用，均能一一排除，僅 剩待證事實為唯一之合理解釋，亦即以該證據認定待證事實 ，已不致有所懷疑，即得確信被告之犯罪事實。然證據之各 種合理懷疑，並非天馬行空，將事實上不可能發生之情況均 列入考量，反之，應係依經驗法則，再按個案情況，另衡量 被告之職業、智識、生活經驗以及辯解，從中抽檢可能之情 況。被告乙○○交付予楊振德之「甘之醇白酒」是否來自被 告甲○○向國本公司所訂購者，固無從以甲○○確實向國本 公司訂購「甘之醇白酒」此一間接證據推論得知，然被告甲 ○○就訂酒之用途，除提出係準備做生意之抗辯外，依經驗 法則常人購酒尚有自用、送人或於本件被告身為鍾紹和立法 委員助理之身分可能係鍾紹和立委選民服務致贈大樓住戶或 社會團體摸彩之贈品等懷疑。惟本件被告被告購入之「甘之 醇白酒」由其或被告丙○○收受之數量為75箱（每箱20瓶） ，總計有1500瓶，總價高達15萬元（每瓶100 元），衡情甲 ○○擔任鍾紹和立法委員助理，月薪約2 萬元，應無大量購 入後自己飲用，或其個人致贈親友之用之可能，是此二部分 懷疑應可排除。其次，被告甲○○於原審法院羈押訊問時自 陳：「鍾紹和致贈大樓或社會團體摸彩之獎品都是香皂、禮 盒及旅行袋，沒有送酒」，故此部份可疑，亦可先予排除。 再者，被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院羈押訊問時均 坦承有收到國本公司送來的酒，但矢口否認有訂酒之事實， 嗣於原審法院審理時始以之作生意等語為辯，然衡情，買酒 做生意，手段、目的俱屬合法，道德上亦無可議之處，被告 何須於先全盤否認，嗣又以此為辯，若非情虛，豈有是理。 又其所謂「作生意」之用之辯解，究竟其係開設酒店餐廳零 售抑或從事煙酒中盤商呢? 事後亦無任何證據可資佐證。況 被告甲○○對於做生意之對象、計劃均未明確指出，辯護人 雖以證人鄭石倉於台灣桃園地方法院94年度選訴字第7 號違 反公職人員選罷法案件審理時證稱：「我在92年9 月、10月 遇到甲○○，甲○○表示在代理『甘之醇白酒』，要找桃園 的點來代理，約93年9 月中旬，甲○○就寄給我100 箱」等 語，認被告辯解應屬有據等語為被告辯護。然證人鄭石倉於 93年度偵字第19375 號違反選舉罷免法案件偵查中具結證稱 ：「不認識甲○○，不知道為何酒要送到我住處」等語（見 臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第19375 號偵查卷宗， 第17-18 頁），且被告甲○○自陳係93年起才開始訂酒，何
來92年間即有代理「甘之醇白酒」銷售，證人鄭石倉所言是 否屬實，顯屬有疑，自難採為有利被告甲○○之認定，被告 辯解買酒係準備做生意，亦無可採。證人傅炳生之住處經高 雄縣調站於93年11月23日，持搜索票搜索扣得之「甘之醇白 酒」1 瓶，證人即被告傅炳生之媳婦李玉妹於偵查中亦證稱 ：「扣案之『甘之醇白酒』1 瓶，不知係何人要送給我公公 （即傅炳生）」「93年10月間下午5 、6 時許，扣案之『甘 之醇白酒』擺放於家中客廳桌上，附1 張字條，寫傅炳生的 名字，我不知是何人要送給傅炳生，就擺放在櫥櫃，我當天 晚上即告訴傅炳生有人要送他酒」等語（見偵查卷第112 、 113 頁）。93年12月6 日傅炳生於檢察官偵查時結證稱：「 不知何人何原因送我酒，我媳婦有無拿紙條給我看我也記不 得了，我媳婦擺放在櫥櫃」（見偵查卷第114 頁）證人劉景 富之住處經高雄縣調站於93年11月23日，持搜索票搜索扣得 之「甘之醇白酒」1 瓶，首次接觸該酒之人為劉景富之媳婦 李郡珍於偵查中證稱：「93年11月間下午6 時許，看到『甘 之醇白酒』放在住處騎樓泡茶桌上，不知道是誰送的，因為 家裡親戚朋友多，所以我就直接放到櫥櫃，應該是送給我父 親（即劉景富）」（見偵查卷第102-106 頁）。93年12月6 日劉景富於檢察官偵查時結證稱：「不知何人何原因送我酒 ，我放在櫥櫃」（見偵查卷第105-106 頁）。93年12月6 日 證人吳重雄於檢察官偵查時結證稱：「家中查扣之酒不知何 來，我以為是農會送的，放在1 樓通往2 樓的樓梯處。」等 語（見偵查卷第91-92 頁），證人吳重雄於偵查中辯稱：「 我住處經搜索扣得之『甘之醇白酒』係高雄縣美濃鎮農會會 務股長陳朝泉所致贈之中秋節禮品，與證人陳朝泉於偵查中 證稱：「美濃鎮農會於今年中秋節前夕曾將水果酒、健康醋 各1 瓶裝成禮盒贈與農會理監事及單位主管」（見他字卷第 306 頁）並不相符，證人吳重雄嗣於原審法院審理時始改稱 ：「不知『甘之醇白酒』之來源」云云。93年12月6 日劉冉 來於檢察官偵查時結證稱：「客廳擺放之酒均人家送的，我 到金門也買酒，也曾向黑道分子『阿雄買酒』，但無其電話 ，亦非經營商店」（見偵查卷第97-98 頁）證人劉冉來供述 自92年5 月間起即向綽號「阿雄」之男子以每打2,500 元之 價格陸續購入4 打「甘之醇白酒」云云，並無證據以實其說 ，參諸扣案行程預定表，記載「日期12月1 日，星期三，里 別德興里，『聯絡人劉冉來先生』，集合地點乙○○先生機 車行」，難謂酒與聯絡人毫無關聯。雖無嚴格之證據證明證 人傅炳生、劉景富、吳重雄、劉冉來有收受賄賂，而為證人 傅炳生、劉景富、吳重雄、劉冉來均無罪之判決。本院遵照
最高法院發回意旨，勘驗查扣之酒類各等物結果「⑴劉景富 46度甘之醇白酒紙盒銀灰色1 瓶：製造日期92年7 月15日（ 製造日期標示於瓶身商標上）。⑵傅炳生46度甘之醇白酒紙 盒銀灰色1 瓶：製造日期為92 年7月15日（製造日期標示於 瓶身商標上）。⑶劉冉來46度甘之醇白酒紙盒黃色1 瓶：製 造日期為93年2 月23日（日期標示於瓶蓋上）。⑷吳重雄38 度甘之醇白酒紙盒黃色2 瓶：2 瓶甘之醇白酒製造日期均為 93年3 月2 日（日期標示於瓶蓋上）。⑸楊振德38度甘之醇 白酒紙盒黃色1 瓶：製造日期為92年10月6 日。（標示於瓶 蓋上）⑹乙○○38度甘之醇白酒紙盒黃色1 瓶：製造日期為 92年10月22日。乙○○38度甘之醇⑺秘密證人提出之38度甘 之醇白酒紙盒黃色2 瓶（即檢察官提出）：一瓶製造日期為 92年10月7 日，另一瓶製造日期為92年10月6 日。⑻甲○○ 在高雄市○○路存放處所查扣者均為38度甘之醇白酒紙盒黃 色。（裡面沒有酒）⑼上開所指不論灰色或黃色紙盒之甘之 醇白酒，均是同一製造廠出品的酒類。」。雖無從查知檢察 官所查扣即證人所持有之各甘之醇白酒，是否與被告甲○○ 所訂購者之製造日期同一，但瓶上所打印之日期，究係製造 日期抑或係裝瓶日期或出廠日期，及其打印之位置不一，並 不影響廠商對整批訂購者交付之效力，但就上揭勘驗各情綜 合研判，堪認係同一批無訛。當初調查站持搜索票在乙○○ 及有投票權人楊振德、傅炳生、劉景富、劉冉來住處扣得之 「甘之醇白酒」各一瓶，在吳重雄住處扣得「甘之醇白酒」 2 瓶，另檢察官提出由秘密證人處提出之甘之醇白酒2 瓶， 與甲○○所訂是同一批，誠然信而有徵，益徵被告乙○○與 被告甲○○、丙○○共同犯罪。
㈥被告丙○○係第6 屆立法委員選舉候選人鍾紹和競選辦事處 負責人，有卷附第6 屆立法委員選舉（區域）候選人設立競 選辦事處登記一覽表可稽（見偵查卷第27頁）。又被告甲○ ○向國本公司訂購用以向選民賄選之「甘之醇白酒」，曾於 93年9 月29日送至高雄縣美濃鎮並由被告丙○○簽收之事實 ，亦經國本公司職員曾運元於偵查中證述明確（見高雄地方 法院檢察署93年度選他字第351 號偵查卷第256 頁）。被告 丙○○身為鍾紹和高雄縣美濃競選辦事處負責人，又曾簽收 鍾紹和小舅子即被告甲○○向國本公司訂購之「甘之醇白酒 」，其亦知悉甲○○訂購上開酒類係用以交付選民賄賂，至 為明確。法務部調查局高雄縣調查站前往被告丙○○家中雖 未扣得可疑為被告甲○○向國本公司訂購之「甘之醇白酒」 ，然國本公司將貨分別送至高雄市○○○路91號10樓及美濃 鎮某處，此為被告甲○○、丙○○所不否認。是甲○○訂購
之「甘之醇白酒」，或因藏放於其他隱蔽處所致未能查獲， 不無可能，自難以此即為有利被告丙○○之認定，被告丙○ ○所辯洵無可取。
㈦綜上，本件被告甲○○向國本公司訂購「甘之醇白酒」，並 由其自己或丙○○簽收後，交由第6 屆立法委員候選人鍾紹 和之支持者乙○○向有投票權人楊振德、吳重雄、劉冉來、 劉景富、傅炳生等人，請求其投票支持鍾紹和，楊振德亦同 意之事實，事證已臻明確，應依法論科。
三、查被告甲○○、丙○○、乙○○共同對於有投票權之人，交 付「甘之醇白酒」禮盒，主觀上顯有行賄之犯意，而約使有 投票權人為投票權一定之行使。而被告甲○○、丙○○、乙 ○○所交付「甘之醇白酒」禮盒，綜合社會之價值觀念、授 受雙方之認知及贈送當時已近投票日（93年12月11日投票） ，時空環境與立法委員選舉甚為密切等主客觀情事判斷，足 認其有約使行使投票權之對價。又按公職人員選舉罷免法業 經總統於94年11月30日以華總一義字第09400196881 號令公 布修正，並於94年12月2 日生效，修正前之公職人員選舉罷 免法第90條之1 第1 項原規定「對於有投票權之人，行求期 約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一 定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以 上400 萬元以下罰金」；嗣修正為「對於有投票權之人，行 求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或 為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新 台幣100 萬元以上1,000 萬元以下罰金」。被告甲○○、丙 ○○、乙○○等人投票行賄行為之時間，均在該法公布生效 之前，渠等行為後法律已有變更，其法定刑加重，依修正後 刑法第2 條第1 項之規定比較新、舊法結果，以行為時之舊 法對被告等有利，自應適用行為時舊法即修正前公職人員選 舉罷免法第90條之1 第1 項規定予以論罪科刑。故核被告甲 ○○、丙○○、乙○○所為，均違反公職人員選舉罷免法第 90條之1 第1 項之投票行賄罪。按共同正犯之成立，有以共 同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之 意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意 思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法 院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係 共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其 成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同 正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡
者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有 共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示 通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之； 而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互 利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同 正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一 人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任， 初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55 年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字 第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台 上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）被告甲 ○○、丙○○、乙○○就上開交付「甘之醇白酒」賄賂之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。刑法部分條文於 94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，被告行為後， 法律變更，依新法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較，其中 第28條，修正施行前規定「2 人以上共同『實施』犯罪之行 為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同『實行 』犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行 為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。本件被告已 著手於犯罪行為，屬實行犯行之正犯，不論依修正前之刑法