臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1439號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
前列二人
共 同
選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴
字第1419號中華民國96年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署96年度偵字第6203號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同竊盜，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑壹年，各減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，偽造之「吳天祥」、「柏正工程行」印章各壹顆及讓渡證書上偽造之「吳天祥」署名貳枚、「吳天祥」印文伍枚、「柏正工程行」印文壹枚，均沒收。各應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；偽造之「吳天祥」、「柏正工程行」印章各壹顆及讓渡證書上偽造之「吳天祥」署名貳枚、「吳天祥」印文伍枚、「柏正工程行」印文壹枚，均沒收。
事 實
一、丙○○於民國（下同）95年4 月間某日，因缺錢還債，復知 悉其先前僱主即三東建材行自94年間起即有意購買中古挖土 機，遂萌生竊取挖土機變賣予三東建材行之意思。惟為能順 利出售贓物，乃於同年5 月初某日，與乙○○2 人共同意圖 為自己不法之所有，協議由丙○○竊取其前僱主即國振營造 工程有限公司負責人甲○○所有之EX200LC 型挖土機後，再 由乙○○出面佯稱其係該挖土機之所有人，而與買主議價之 分工方式，出售前揭挖土機朋分得利。丙○○與乙○○謀議 後，即四處放出消息稱其老闆娘有意出售EX200LC 型挖土機 1 部。嗣於95年5 月初某日，丙○○在高雄市○○區○道一 號交流道處，塞車時看見司機林樺賞經過該處，遂撥打電話 告知林樺賞其老闆娘有1 部EX200LC 型中古挖土機欲出售他 人，林樺賞即將上開訊息告知三東建材行負責人陳東柏，陳
東柏乃再告知其妻丁○○○。丁○○○知悉上開訊息後，乃 詢問丙○○是否知悉該挖土機之性能及其老闆娘之聯絡電話 。丙○○遂告知丁○○○該挖土機係其老闆娘所有，因工程 已完工，需要較大台之挖土機，該挖土機剛修理過，性能不 錯等語，丁○○○因其曾僱用丙○○駕駛挖土機，且上開挖 土機亦合其需求，遂加強其購買之意願。丁○○○因丙○○ 之告知而得知乙○○之0000000000號行動電話，遂撥打上開 行動電話與乙○○取得聯繫。丁○○○與乙○○議價購買上 開挖土機過程中，乙○○開價新台幣（下同）50萬元，丁○ ○○則出價45萬元，乙○○旋佯稱其還要徵詢老闆之意見， 最後於95年6 月中旬某日，雙方約定以46萬元成交。丙○○ 確認有人購買同型之挖土機後，即於95年6 月27日22時56分 許，以其使用之0000000000號行動電話（申請名義人乙○○ ）聯絡不知情之拖車司機林義凱，以2,000 元之代價僱用其 駕駛拖車，前往高雄市○○區○道一號楠梓交流道拓寬工程 工地南向處，將甲○○所有置於該處之挖土機1 部（HITACH I 廠牌，EX200LC 型，車身號碼000-00000 號），載運至高 雄縣鳳山市○○路旁，而竊盜得手。之後，丙○○將上開挖 土機駛至人行道處放置妥當，並於同年7 月1 日左右，再駕 駛上開挖土機進入三東建材行向他人承租位於高雄縣鳳山市 ○○路人行道旁之砂石場內，將上開挖土機交付丁○○○。 嗣乙○○於95年7 月1 日至7 月6 日之間某日，前往三東建 材行向丁○○○收取價金，惟因丁○○○要求交付該挖土機 之進口文件等來源證明資料，致乙○○未能取得46萬元價金 ，然仍向丁○○○稱待其詢問老闆後再予答覆。事後，乙○ ○向丁○○○稱其購買前開挖土機時，即未取得來源證明文 件，丁○○○即告知至少應出具讓渡書，以擔保上開挖土機 之來源並無問題。丙○○、乙○○2 人為順利取得價金，即 另行起意，共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由丙○○ 於95年7 月6 日某時，利用某姓名年籍不詳之不知情刻印業 者，偽刻「吳天祥」、「柏正工程行」之印章各1 顆，並偽 造讓渡證書1 紙，於上開讓渡證書載明：「立讓渡書人吳天 祥今將自己所有之重機怪手EX200 賣給台端議價新台幣肆拾 陸萬元整當日銀貨兩訖毫無短欠所賣之如有來歷不明或非法 取得概由本人負法律上一切責任與台端無關恐口無憑特立讓 渡證書乙紙立證為據」等語，及於前揭讓渡證書上偽簽「吳 天祥」之署名2 枚、蓋用「吳天祥」之印文5 枚及「柏正工 程行」之印文1 枚，偽造完成後即將之交付乙○○。並於同 日某時，與乙○○共同前往三東建材行，並由乙○○將前揭 讓渡證書1 紙交付丁○○○，足生損害於「吳天祥」及丁○
○○。丁○○○取得上開讓渡證書後，即交付現金21萬元及 面額25萬元之支票予乙○○，丙○○、乙○○於取得46萬元 價金後離去，事後丙○○分配取得21萬元，另25萬元支票則 由乙○○存入其所有之中國信託銀行第000000000000號帳戶 內，歸乙○○所有。嗣於95年12月26日9 時30分許，經警在 三東建材行之上開砂石場處，查獲前開挖土機，而循線查悉 上情。
二、案經國道公路警察局第五警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚 明。本件被害人甲○○、證人丁○○○、陳東柏、林義凱、 林樺賞、陳田圓等人、證人（即被告）丙○○於警詢中之陳 述、被害人甲○○出具之贓物認領保管單1 紙及原審法官助 理製作之勘驗紀錄書1 分，雖分別屬被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，惟檢察官、被告2 人於本院調查證據時 ，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開 筆錄、贓物認領保管單及勘驗紀錄書作成時，較無人情施壓 或干擾，亦無不當取供之情形，或虛偽作假之動機，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，故上開被害人及證人於警詢中 之陳述、贓物認領保管單及勘驗紀錄書，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，自得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下 列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之 紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信 譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政 責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確 性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非 有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查本 件卷附之國道公路警察局第五警察隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份，均係公務員職務上製作之文書，且均製作
複本交付被搜索扣押人，而處於可能受公開檢查之狀態，經 查亦無顯不可信之情況，上開文書自均具有證據能力，亦予 敘明。
三、末按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致 有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人（ 即被告）丙○○於檢察官偵查時所為陳述（參見臺灣高雄地 方法院檢察署96年度偵字第6203號卷宗第16頁）於檢察官偵 查時所為陳述，被告乙○○、檢察官於原審96年5 月22日審 判期日及本院96年7 月25日準備程序表明對於證人丙○○在 偵查中之證詞沒有意見，並未曾提及檢察官在偵查時，對證 人丙○○有任何不法取供之情形，是證人丙○○之陳述，客 觀上並無顯不可信之情況，前揭證人丙○○於偵查中之證詞 ，自具有證據能力，併予敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○於本院審理時對於上開犯 罪事實均坦承不諱，然被告乙○○於本院審理前則矢口否認 上開犯行，辯稱其並未參與本件犯罪等語。
二、經查：
（一）證人丁○○○於95年12月26日警詢時證述：「（警方查扣 之挖土機）係我與0000000000號行動電話持有人之不詳姓 名女子（自稱老闆娘）接洽後，於95年7 月6 日該女子派 拖車將怪手運至我建材行所屬之砂石場後，即拿讓渡書給 我。」、「我都是以0000000000號電話與該女子聯絡。」 、「我與該女子議價期間，丙○○有至我建材行說：該部 怪手是她老闆娘的，那部怪手是他在開的，性能還不錯， 而且剛在保養廠大修理過。且說他老闆娘因為在南投標到 工程，說要換較大台300 型之怪手，要在南部將這台200 型怪手就地賣掉，不要運到南投。我想丙○○是我以前的 員工，在這裡工作也很認真，所以經由人他告訴我後，我 就不假思索，決定向他那位老闆娘購買。」、「從頭到尾 都是乙○○本人以電話與我接洽（議價）無訛。」、「我
於當日（95年6 月27日）幾天前就跟他（丙○○）所謂的 老闆娘乙○○完成議價。」、「她（乙○○）跟我說當時 她買的時候對方也沒有開發票，怪手來源證明不見了，讓 渡書她可以給我。」等語（見警詢卷第11頁背面、第12頁 、第15頁背面）。於原審95年5 月22日審理時亦結證稱： 「我（去年）是有買怪手，但我不知道是贓物。是後來警 察跟我說才知道是贓物。」、「我們想要買怪手，那時候 我們已經找很久，這台是我之前的司機丙○○跟我們另一 位司機有聯絡，他跟我們那個司機說，他老闆有台怪手要 賣，這是事後我才知道。我們也是都有持續在看其他怪手 ，後來有聽說這台怪手要賣，丙○○有跟我說這台怪手很 好開，價錢也還可以，因為怪手我也不內行，修理師傅還 有丙○○說都不錯，所以就相信。」、「（當初在議價過 程，是他（手指乙○○）跟我接觸。我跟她出價，她說要 回去問老闆看價錢可不可以。她本來開50萬，我殺到45萬 ，後來乙○○說不要那麼低。她說要問老闆，又用電話聯 絡好幾次。後來我跟她要發票，她又說要問老闆。後來她 又打電話給我，說他們當初買的時候沒有發票，所以她也 沒有辦法開發票給我。」、「議價的過程都是被告乙○○ 跟我聯絡，因為她自稱是怪手的老闆娘，我當然是跟她聯 絡。」、「乙○○有說她是怪手老闆娘，當初丙○○有沒 有跟我說她是怪手老闆娘，我不記得。我有把乙○○的電 話抄起來，註明是怪手老闆娘。」、「我有問乙○○怪手 有無來源證明，她說因為放太久所以不見。因為她都沒有 那些證明，所以我請她簽讓渡書。讓渡書不是當場簽，是 乙○○拿來給我。乙○○說（吳天祥）說是她老闆（頭家 ）。」、「我跟她（乙○○）議價，但誰先跟我聯絡，我 不記得。」、「在乙○○拿讓渡書給我之前，我跟他面對 面接觸應該2 次，有次她要來跟我收錢，但是沒有拿讓渡 書，我叫她拿讓渡書來，她第二次就拿讓渡書來，並且收 錢。」等語（見原審卷第37頁至第39頁）。本院審酌證人 丁○○○於警詢及原審審理時之證述，前後一致，其與被 告丙○○、乙○○並無怨仇，衡情並無誣陷被告乙○○之 動機。且0000000000號行動電話確係被告乙○○申請使用 ，為被告2 人於警詢、偵查中所自承，亦有0000000000號 行動電話之用戶資料查詢1 紙在卷可證。是本院認是其證 述之內容，應與事實相符。證人丁○○○確係與被告乙○ ○議價購買上開挖土機，而被告乙○○向證人丁○○○表 明上開挖土機並無來源證明文件，並持讓渡證明書交付丁 ○○○而向其收受買賣挖土機之價金乙節，應堪認定。
（二）證人即三東建材行僱用之司機林樺賞於95年12月28日警詢 時證稱：「我偶爾會與他（丙○○）聯絡，曾於閒聊中有 向他提過（三東建材行老闆目前正在找怪手的事）。」、 「後來他有一次在國道一路楠梓交流道工作，我正好在該 交流道經過，塞車，他見到我開貨車經過，就打電話給我 ，跟我說他現在正使用之怪手是200 型的，他老闆不想再 運回中部，所以於工程結束後要賣掉，請我轉達我老闆， 並撥時間到楠梓交流道看怪手。」、「（我在楠梓交流道 偶遇丙○○的）確實時間忘記了。大約是在我老闆買到該 怪手前一個月許，因為他（丙○○）曾向我提及交流道工 程還有40至50天才會結束。」等語（見警詢卷第21頁）。 被告丙○○於96年2 月16日警詢時亦供稱：「我在95年5 月份之時已經有事先向三東建材行老闆和老闆娘確認要買 一部怪手，而且也跟三東建材行老闆娘議價完成，所以我 才於95年6 月27日去偷竊這部怪手，偷竊後隔天我主動跟 三東建材行老闆娘聯繫。」、「大約4 天後，我直接開至 三東建材行砂石場內。」等語（見警詢卷第2 頁正、反面 ）。核證人林樺賞之證述及被告丙○○之供述內容，足認 被告丙○○於95年5 月初某日，即開始與證人丁○○○協 議出售上開挖土機之價格，亦堪認定。
（三）被告丙○○於96年2 月16日偵查中證稱其與被告乙○○係 認識4 、5 年之男女朋友，被告乙○○於同日偵查中亦坦 承其與被告丙○○係認識4 、5 年之男女朋友，知悉被告 丙○○名下並無挖土機，被告丙○○找伊一同去三東建材 行是為了取信老闆娘等語（見偵查卷第14頁、第15頁）。 則衡諸常情，被告乙○○既已知悉丙○○名下並無挖土機 ，又明知被告丙○○找伊一同去三東建材行賣挖土機是為 了取信老闆娘，足認被告乙○○主觀上早已知悉上開挖土 機並非來源合法之物，否則，其何需配合丙○○之說詞以 資取信三東建材行老闆娘？況且，被告乙○○持上開讓渡 證明書予證人丁○○○，並取得46萬元之價金，其中21萬 元現金由被告丙○○取得，另25萬元支票由乙○○存入其 所有之中國信託銀行第000000000000號帳戶內，此為被告 乙○○所不爭，亦有中國信託商業銀行股份有限公司96年 1 月26日中信銀集作字第096220161 號函附之資料1 紙在 警詢卷第28頁可按。則苟被告乙○○主觀上真相信被告丙 ○○之說詞，而認為被告丙○○係受其老闆委託出售該挖 土機，其取得上開挖土機之買賣價金後，何以不將上開25 萬元支票存入老闆之帳戶，反而存入自己之帳戶內？本院 審酌被告乙○○係具有社會經驗之人，其智識能力亦與常
人無異，其既知悉出售上開挖土機之全部價款，均由被告 丙○○取得，並指示其將支票存入自己之帳戶內，其主觀 上當已知悉被告丙○○出售予證人丁○○○之挖土機，絕 非被告丙○○之老闆委託其出售者。雖被告丙○○於警詢 時供述：「現金我先拿去還債，支票部分因為我工作繁忙 ，才拜託乙○○代為兌現，然後再領現金還我。支票部分 ，我向她稱因怪手老闆欠我3 個月薪資，等兌現後，我再 扣除三個月薪資後，餘額再還給老闆。」等語（見警詢卷 第2 頁背面），果如被告丙○○之老闆積欠伊3 個月薪資 ，為何被告丙○○不從上開21萬元現金中扣除積欠之薪資 ，而不具任何理由收受上開21萬元現金後，再從25萬元支 票部分扣抵薪資？是以，本院認被告丙○○上開供述內容 ，實為迴護被告乙○○之詞，並不足為有利於被告乙○○ 之認定。
（四）依前揭（一）、（二）所述，被告丙○○、乙○○2 人係 於95年5 月初某日，即開始與證人丁○○○協議出售上開 挖土機之價格，而被告乙○○持上開讓渡證書予證人丁○ ○○後，被告丙○○取得21萬元現金，另25萬元支票則由 被告乙○○存入其所有之中國信託銀行第000000000000號 帳戶內，亦詳述如前（三）。則本院審酌被告乙○○於被 告丙○○尚未竊得上開挖土機之前，明知被告丙○○名下 並無挖土機，又知悉被告丙○○要其配合向證人丁○○○ 佯稱係該挖土機之所有人，並積極與丁○○○商議買賣之 價金，及將讓渡證書交付丁○○○，以資取信，事後，復 將價金所得之25萬元支票部分，存入自己之銀行帳戶內等 事實，足認被告乙○○於被告丙○○行竊挖土機之前，即 與之有犯意之聯絡及行為之分擔，其空言否認犯行，要屬 卸責之詞，不足採信。
（五）至證人即被告丙○○於原審96年5 月22日審理時結證稱： 「乙○○是最後一次拿讓渡書才見過丁○○○。」、「當 時我為了取信丁○○○，所以帶乙○○去（三東建材行） 。我在電話中跟她（丁○○○）說，我會帶老闆娘過去跟 她說，所以才帶乙○○去取信丁○○○。在拿讓渡書時， 丁○○○有問我『那是老闆娘嗎』，我說是，乙○○都不 說話。」、「我跟乙○○去收款之前，跟顏春暖協調價格 的人是我，我是假藉著老闆的名義跟她協調，我有一次跟 丁○○○說乙○○的電話，因為要取信丁○○○，所以才 跟丁○○○說乙○○的電話。但是她（丁○○○）從頭到 尾也沒有打電話給乙○○。我有告訴乙○○，說我有告訴 丁○○○她的電話，我跟乙○○說，如果老闆娘打電話給
你，她問你怪手要賣，你就跟他說是，我騙乙○○說，我 的老闆這邊工作要停了，要回中部去，怪手交給我處理。 」等語（見原審卷第41頁至第43頁）。惟證人即被告丙○ ○既稱渠要求被告乙○○配合其說詞，又將被告乙○○之 聯絡電話告訴丁○○○，其目的即在取信證人丁○○○， 衡諸常情，證人丁○○○苟真要購買上開挖土機，必然是 與真正有權決定價格之人議價，怎可能與並無權決定價格 之被告丙○○議價？是證人即被告丙○○證述「跟顏春暖 協調價格的人是我。」、「乙○○是最後一次拿讓渡書才 見過丁○○○。」乙語，除與證人丁○○○之上開證述情 節不符之外，亦顯與常情不符，不足為有利於被告乙○○ 之認定。又證人即被告丙○○不可能隨時隨地與被告乙○ ○相處在一起，惟其竟於原審上開審理期日時證稱：「但 是她（丁○○○）從頭到尾也沒有打電話給乙○○。」等 語（見原審卷第42頁），其迴護被告乙○○之情，昭然可 見，足認證人即被告丙○○上開證述內容，與事實不符， 委無足採。
（六）被告丙○○於原審審理中雖提出其與證人陳東柏間之談話 內容錄音帶乙捲，欲證明被告乙○○並未參與本案等語。 惟查，被告丙○○於上開談話過程中一再詢問陳東柏「（ 議價過程）從頭到尾都是我跟你聯絡的，對不對？」乙事 ，陳東柏最後稱：「我不知道啦，這種事情這麼久了，對 不對！」乙語，此有原審法官助理製作之勘驗紀錄書1 份 在卷可按。故上開談話內容錄音帶亦不足以為有利於被告 乙○○之認定，附此敘明。
（六）此外，上揭事實復經被害人甲○○於警詢時指訴歷歷，及 證人陳田圓、林義凱、陳東柏於警詢中證述明確。亦有國 道公路警察局第五警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份、被害人陳義勝提出之進口報單影本1 份、贓物認 領保管單1 份、證人丁○○○提出之讓渡證書影本1 紙、 0000000000號行動電話（使用人丙○○）之通聯紀錄1 份 、0000000000號行動電話（使用人乙○○）之用戶資料查 詢1 紙附卷可證，被告丙○○、乙○○2 人確有共同參與 本件竊盜及行使偽造私文書等犯行，均堪認定。三、按刑法於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年 7 月1 日施行，而新修正刑法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施 行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之 比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其
他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷 （最高法院85年度台上字第757 號判決要旨、最高法院95年 5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲將與本案有 關之刑法修正比較其新、舊法如下：
（一）被告2 人行為（指上開竊盜行為，下同）時，刑法第320 條第1 項所定之法定本刑，其中關於罰金之最低額度，依 刑法第33條第5 款規定：罰金：1 元以上。另依現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新臺 幣後，為3 元以上。而被告行為後，94年1 月7 日修正， 同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行之刑法第33條 第5 款規定：罰金，新臺幣1 千元以上，以百元計算之。 比較新、舊法之結果，95年7 月1 日修正前之刑法第320 條第1 項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣3 元 ，而95年7 月1 日修正後之刑法第320 條第1 項之法定刑 ，就罰金部分，其最低度為新臺幣1 千元，以修正前之刑 法第33條第5 款之規定較有利於被告2 人。
（二）被告2 人行為時之刑法第28條規定：「2 人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7 月1 日新修正施行之刑法第28條規定：「2 人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正 犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、 「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同 正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告2 人。（三）刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度 台非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字 第858 號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條 第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修 正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日 ，易科罰金。」，同條第2 項規定：「併合處罰之數罪， 均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」；刪除 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定：「依刑法第41條易 科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高 為100 倍折算1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍 數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，則本件 被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日，
惟修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00 0 元折算1 日，易科罰金。」，同條第2 項規定：「前項 規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。 」本件被告2 人所犯竊盜之時間為95年6 月27日，但共同 行使偽造私文書之時間為95年7 月6 日，一者在95年6 月 30日之前，一者在95年7 月1 日之後，2 罪併罰定應執行 刑已逾6 月，是否得易科罰金？如可易科罰金，則其易科 罰金之折算標準如何？依94年2 月2 日新修正公布之中華 民國刑法施行法第3 條之1 第3 項規定：「於94年1 月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符 合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日 修正之刑法第41條第2 項規定」，因此依刑法第2 條第1 項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行 為時法律即修正前刑法第41條第1 項前段及刪除前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知如易科罰金之折算標 準。
（四）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」 比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2 條 第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定 ，定其應執行刑。
（五）綜上所述，被告2 人既已共同實行竊盜犯行，並非僅止於 「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之階段，是比較新 、舊法之結果，仍以被告2 人行為時之刑法規定較有利於 行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修 正前之刑法28條、第33條第5 款、第320 條第1 項、第41 條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款之規定。四、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第320 條第1 項之 竊盜罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，被 告2 人所犯上開2 罪，彼此間均互有犯意聯絡及行為分擔， 所犯竊盜罪部分，適用修正前之刑法第28條規定，論以共同 正犯，所犯行使偽造私文書罪部分，應適用修正後之刑法第 28條規定論以共同正犯。被告2 人利用不知情之拖車司機林 義凱竊取甲○○所有之前揭挖土機1 部，及利用不知情之刻
印業者偽刻「吳天祥」、「柏正工程行」之印章各1 枚，均 為間接正犯；又被告2 人於前揭讓渡證書上偽簽「吳天祥」 之署名2 枚、蓋用「吳天祥」之印文5 枚及「柏正工程行」 之印文1 枚，偽造讓渡證書1 紙完成後交付丁○○○，持之 行使，其偽造印章、印文、署名之部分行為，均為偽造上開 「讓渡證書」私文書之全部行為所吸收；其偽造上開「讓渡 證書」私文書後復持之行為，偽造私文書之低度行為為行使 私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又其2 人所犯上開 竊盜、行使偽造私文書罪2 罪，方法不同，犯意各別，均應 分論併罰。
五、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○2 人於上開時、地出 售上開挖土機予丁○○○，詐騙丁○○○46萬元得手，因 認被告2 人此部分犯行，另涉刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 6 條第2 項亦定有明文。認定不利被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「 積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上 證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此 一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定， 最高法院30年上字第816 號及76年台上字7986號分別著有 判例可資參照。再按，刑法第339 條詐欺罪之成立，以意 圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如行 為人並無為自己不法所有之意圖，即難以該罪相繩。（三）公訴人認被告丙○○、乙○○2 人涉有上開詐欺取財罪嫌 ，無非係以被害人丁○○○於警詢時之陳述、被告丙○○ 於警詢及偵查中之自白及前揭挖土機1 部扣案等為其主要 論據。
（四）惟查：本件被告丙○○、乙○○2 人確有交付買賣之標的 予證人丁○○○，此為檢察官及證人丁○○○所自認，足 見被告丙○○、乙○○2 人確有出售並交付前揭挖土機1 部予證人丁○○○之意思，即難認渠等有何詐欺取財之意
圖。至於，證人丁○○○是否得因善意受讓而取得上開挖 土機1 部之所有權，或其是否得向被告丙○○、乙○○2 人主張債務不履行之損害賠償責任，核屬證人丁○○○與 被告2 人間之民事糾葛，要難執此而認被告2 人主觀上確 有詐欺取財之不法意圖。是以，公訴人所舉之證據，尚無 法使本院獲致被告丙○○、乙○○2 人確有上開詐欺取財 犯行之確切心證。揆諸前揭說明，現存之證據既然不足為 不利於被告丙○○、乙○○2 人事實之認定，即應為被告 丙○○、乙○○2 人有利之認定。本件既不能證明被告丙 ○○、乙○○2 人犯有詐欺取財罪，此部分原應依法為無 罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與上開行使偽造私文 書之犯罪事實部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、原判決就被告丙○○、乙○○被訴竊盜、行使偽造私文書罪 部分，以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查 ：（一）中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7 月4 日公 布，自96年7 月16日施行，被告所犯竊盜、行使偽造私文書 2 罪之犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華 民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之減刑條件，且 無不予減刑之情形，應減其刑期二分之一，原判決就此部分 未及審酌，自有未洽。（二）被告2 人與被害人丁○○○已 達成民事和解，有和解書及和解筆錄各1 份在本院卷第46頁 、第56頁足憑，原審對此未及審酌，尚有未洽。被告2 人上 訴意旨，均以量刑過重為由，指摘原判決不當，尚非無理由 ，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將 原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○2 人僅為 解私人之資金困境，即事先謀議竊取被害人甲○○之重要工 作機具，其犯罪造成之損害實屬非輕；且被告丙○○自始坦 承犯行、被告乙○○於本院審理時始坦承犯行，被告2 人已 於96年8 月2 日與被害人丁○○○和解，但仍未與竊盜罪之 被害人甲○○和解，賠償其損失，及其2 人之犯罪動機、目 的、手段等一切情狀，均量處如主文第二項所示之刑；再分 別依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定， 減其宣告刑為有期徒刑5 月、6 月，並均諭知如易科罰金， 以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，復各定應執行刑為 有期徒刑10月，併諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣 900 元折算1 日之折算標準。又偽造之「吳天祥」、「柏正 工程行」印章各1 顆，雖據被告丙○○於原審96年5 月22日 審理時供稱業已丟棄，惟並無證據證明其已滅失，應依刑法 第219 條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；另讓渡證
書上偽造之「吳天祥」署名2 枚、「吳天祥」印文5 枚、「 柏正工程行」印文1 枚，亦應依刑法第219 條之規定，不問 屬於犯人與否，宣告沒收之。惟偽造之「讓渡證書」1 紙， 業據被告2 人交付證人丁○○○，已為證人丁○○○所有之 物，業如前述，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條（含修正前及修正後）、第216 條、第210 條、第219 條、修正前刑法第320條第1 項、第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第3 條之1 第3 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。