臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第174號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣東成技能訓練所執行中
寄押於臺灣高雄第二監獄
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴緝
字第4 號中華民國95年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署95年度偵字第619 號、第904 號），提起上訴
，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反違反槍砲彈藥刀械管制案件，經臺灣屏東地 方法院於民國87 年1月26日以86年度潮簡字第500 號判處有 期徒刑3 月確定，於88年6 月6 日執行完畢。二、甲○○與阮宏振、洪志鵬、羅世昌（後三人經檢察官另為不 起訴處分）於94年10月28日晚上共乘車牌號號2181－MH號自 用小客車，至高雄市○○區○道1 號高速公路北上交流道處 ，甲○○及阮宏振有事先行下車，洪志鵬、羅世昌在車上等 候一陣子後，亦駕車離去，嗣經警於94年10月28日晚上21時 5 分許，在高雄市○○區○○路與楠陽路口，攔檢洪志鵬、 羅世昌（業經檢察官為不起訴處分）所駕駛車號2181－MH號 自用小客車，並在車上查獲阮宏振所有未具有殺傷力之空氣 長槍1 支，及甲○○所有未具殺傷力之瓦斯長槍1 支（均未 經改造）。因羅世昌、洪志鵬2 人均供稱：不知車上有上述 2 支長槍，且該自用小客車原為阮宏振、甲○○所駕駛，警 方因此循線於94年10月29日凌晨1 時30分，至屏東縣南州鄉 ○○村○○路4 巷6 號追緝甲○○，當時甲○○、阮宏振正 與陳祈文、陳祈昌、蔡國政、蔡宏志、孫子聰等人（檢察官 另案偵辦中）在該處騎樓下喝魚湯及飲酒（該址為陳祈文、 陳祈昌兄弟住處），甲○○誤以為仇家前來尋釁，即與阮宏 振往屋內後門逃逸，甲○○並基於殺人之未必故意，從隨身 攜帶之包包中取出前改造仿貝瑞塔廠M9型半自動手槍製造而 具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1 支（ 含彈匣1 個）及改造子彈，朝衝進屋內之警員蔣曜同射擊 1 發，蔣曜同及緊隨在後之警員歐承鑫見狀立即蹲下閃躲，幸 而未遭擊中，蔣曜同、歐承鑫等人遂開槍還擊，甲○○、阮 宏振二人乘隙逃逸後，經警在現場查獲甲○○所有，射擊後 遺留在現場之上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、改造子彈
1 顆、改造子彈彈殼1 個。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告及內政部警政署刑 事警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、高雄市政府 警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺 灣高等法院高雄分院檢察署檢察長，令轉臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件 檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引 用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，均表示不爭執證據能力（見本院 卷第45頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及 被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均 未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何 違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得 採為認定被告犯罪事實之證據。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附內政部刑事警察 局94年12月20日刑鑑字第0940172756號槍彈鑑定書，屬於刑 事訴訟法第206 條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159 條第 1 項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承誤認警方為仇家前來尋釁，事後經發覺係警 方後即逃離現場等事實不諱，惟矢口否認有殺人未遂之犯行 ，辯稱：我當時並沒有開槍，我是開鐵門很大聲，他們誤認 為我有開槍。警察來的時候一開始我以為是黑社會的人來吵 架鬧事才拔槍，但我發現是警察就離開現場，並沒有開槍， 屋主說屋後有鐵門，可能撞到鐵門碰一聲很大聲，在緊張的
狀況下被誤認為是我開槍的聲音。我事後看報紙及回憶那時 手上拿的槍裝二顆子彈，應該當時沒有開槍。我與警員歐承 鑫、蔣曜同的距離相當的近，如果真有殺人的故意，怎麼會 打不到他們，如果有開槍最多僅能認為恐嚇嚇阻的行為，更 何況事後警方沒有找到彈著點云云。惟查：
㈠被告確於94年10月29日凌晨，在屏東縣南州鄉○○村○○路 4巷6號陳祈文住處遭警察追捕時，持改造之92手槍朝追捕之 警察射擊一發子彈，而後往屋外逃竄，因摔倒致槍枝掉落於 地，來不及撿回等情，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審 法院為羈押訊問時坦承不諱；此由被告於警詢供稱：「（問 ：你們去搶毒販所用的槍枝是由何人提供？過程如何？）94 年10月28日晚上7、8點左右，由洪志鵬跟他朋友決定地點， 並開車載我們前往高雄市○○區○○道旁，而該把作案槍械 是我提供的，我們到地點後，洪志鵬便聯絡姓名不詳的中年 男毒販見面，等到這名毒販拿出2包毒品，自稱價值新台幣7 4 萬元後，就由我拿槍押他，叫他交出毒品，便由阮宏振開 車，我一拿到毒品便坐上車往屏東方向逃逸，等到把毒品拿 回屏東縣南州鄉○○村○○路4 巷6 號陳祈文家，隔約二個 多小時後警方就恰巧來查緝」、「（問：你於94年10月29日 為何持槍與楠梓分局警方發生槍戰？過程為何請詳述？）… …我以為是被我搶走毒品的毒販帶人來尋仇，我才會持槍抵 抗，當時我記得我剛把92手槍舉起來瞄向對方時，對方就開 槍了，我立刻就轉身往後門跑，因緊張摔倒在地導致槍枝掉 落地上……」、「（問：你是否有向警方開槍？）我只有射 擊一發而已，之後因為警方不斷射擊，我就沒有機會再開槍 」等語（見95年度偵字第619 號卷第6 頁至第7 頁）；嗣於 偵查中供承：「（問：為何遇到警方要開槍拒捕？）我以為 是來尋仇的」、「（問：94年10月29日凌晨1 時30分警察到 南州陳祈文家找你時，你看到警察來有往屋內跑，而且向警 察開槍？）我有往屋內跑沒錯，也有開槍，但我不知道是他 們是警察，我以為是我的仇人來找我」、「（問：你是在屋 內朝追你的人開槍？）是」等語（見95年度偵字第619 號卷 第58頁、95年度偵字第904 號卷第35、36頁）甚詳；復於原 審羈押訊問時供承：「（問：警方逮捕你時，你是否有開槍 ？）是，我有開一槍」等語至明（見95年度聲羈字第18號卷 第10頁反面）。被告於法院審理中始翻異前詞否認有開槍犯 行，尚難採信。
㈡又證人即當時追緝被告之員警蔣曜同、歐承鑫追捕被告時， 被告確持槍朝員警射擊，並在陳祈文住處之廚房地板上留有 一彈匣內裝子彈，後院留有一支槍等情，業據證人蔣曜同於
偵查中證稱：……我們用無線電聯絡那一個人就是甲○○， 一開車門甲○○就和另一人或二人往屋子後門衝，我與另外 一個同事看到就往屋內衝，到屋內時我看到有一個人打開包 包，那個包包放在客廳往廚房通道的地上，甲○○就伸手往 內把槍拿出來，我就對同事喊他有槍，才剛講完就聽到槍聲 了，那是瞬間的事根本無法反應，無法確定甲○○是朝著什 麼方向射擊，因為我看甲○○把槍從包包拿起時，才喊他有 槍，就聽到槍聲，我與甲○○約有一個客廳的距離，當時我 是第一個衝進屋內的等語（見95年度偵字第904 號卷第47頁 ）；嗣於原審審理時亦證稱：我們下車時喊「警察」時就掏 槍出來，甲○○彎腰拿東西，並朝著我。我是第一個在現場 的人，歐承鑫在我後面。甲○○掏槍時我就蹲下，所以沒有 看清楚對誰開槍，後來沒有找到彈著點。甲○○將手伸到包 包裡拿出像槍的樣子的東西，朝著我們往上舉，我就蹲下去 就聽到一聲槍聲，被告就往廚房後門跑過去，直到被告翻過 矮牆後我們才還擊，當時我們以為被告槍還在手上等語（見 原審卷第128 反面至第131 頁）。核與證人即員警歐承鑫於 原審審理證述：我們看到甲○○蹲下去時，我們有微蹲，我 們警覺他要對我們開槍，沒有注意甲○○瞄那裡，但是朝著 我們開槍，後來子彈射到那裡我並不知道。甲○○是從包包 中拿出黑色類似槍型之物，我看到他指向前方，我就馬上蹲 下去就聽到槍聲。我職務報告書裡面提到現場掉落手槍1 把 「內無彈匣」及一個彈匣「內有已擊發之彈殼一顆及未擊發 之子彈一顆」，是鑑識人員採證完後，我才寫報告等語（見 原審卷第12 5頁至125 反面、第128 頁）之情節亦相契合； 復與證人孫子聰、陳祈文、蔡國政於原審審理中所證述情節 大致相符（見原審卷第84頁至第頁92頁）。 ㈢另查被告掉落於前述地點為警扣案之槍枝，經內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，認係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製 造（槍枝管制編號0000000000），換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力（ 被告持有槍枝、子彈部分已判刑確定），有內政部警政署刑 事警察局94年12月20日刑鑑字第0940172756號槍彈鑑定書在 卷（見95年度偵字第1501號卷第8 頁至第15頁）可按。至於 前開改造手槍之槍管，經刑事警察局以「呈色試驗法」、「 氣相層析質譜分析法」分析結果，係因量微無法進一步取樣 分析鑑定，致無法研判是否含有火藥成分，已據該局95年12 月25日刑鑑字第095017316 號函說明綦詳，前開改造手槍之 槍管，鑑定結果既係無法進一步取樣分析鑑定，並非「無火 藥反應」，自不能據此即完全否定前述被告之自白及證人蔣
曜同、歐承鑫之證言；又前述刑事警察局函雖稱：「前揭槍 枝若擊發子彈後，在槍枝之自動系統操作下，其子彈擊發之 彈殼應會藉由彈頭離開槍口作用於槍管的反作用力，使槍管 與槍機滑套一起向後退，待退至一段行程後，槍管固定住並 與滑套分離，滑套由抓子鉤抓住彈殼繼續後退，彈殼底面之 一端撞擊退子鋌，而拋出彈殼，故擊發之彈殼應不會留於彈 匣內」等語，然該函亦明白表示「其槍彈鑑定，係採槍彈分 離鑑定，故槍枝鑑定時，並未裝填適用子彈實際試射」，則 該函所謂「擊發之彈殼應不會留於彈匣內」，係在「未裝填 適用子彈實際試射」之情況下所為推測；倘裝填適用子彈實 際試射時，是否會發生本件情形等爭點？亦經該局於96年8 月14日以刑鑑字第0960109429號函覆：「一般子彈經擊發後 ，子彈內火藥成分絕大多數因高溫爆炸燃燒而消失殆盡，槍 枝內僅可能殘存極微量未完全燃燒之火藥，另射擊後槍枝有 無清洗情形、保純之方法與時間等外在因素，亦可能影響其 火藥殘留量，若槍管內火藥殘留量低於試劑及儀器之偵測極 限，即無法檢出火藥成分，故槍管內雖未檢出火藥成分，並 無法據以推論槍枝無槍擊事實之發生。若拋（退）殼功能正 常之半（全）自動槍枝裝填適用子彈試射後，彈殼應會自動 拋（退）殼，而不會留於彈匣內，此與是否採用槍彈分離之 鑑定方式無關」（見本院卷第54頁）。是尚難以前開改造手 槍槍管，因量微無法進一步取樣分析鑑定，致無法研判是否 含有火藥成分，而遽以否定被告確有開槍之事實。 ㈣至於證人蔣曜同雖證稱：「被告開槍的事，由於是瞬間發生 ，我無法確定被告是朝什麼方向開槍，我當時與被告有一個 客廳的距離」、「被告掏槍時，我就蹲下，沒看清楚他是朝 誰開槍」、「後來我們沒有找到彈著點」等語（見原審卷第 130-131 頁），充其量僅能證明證人蔣曜同未看清被告朝何 方向射擊，嗣警察在追捕被告之現場，僅查扣改造手槍一支 、彈匣一個內裝子彈一發、彈殼一個，而未能查獲彈頭或發 現彈著點，此部分證述與被告之自白及證人歐承鑫之證言， 亦不相悖，自不能據此即否定前述被告之自白及證人歐承鑫 之證言，而採為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，可證被告於警方前來查緝時，因誤認警方為不甘 受損之毒販前來尋仇，遂朝進入屋內之警員射擊一發，因警 員及時蹲下閃避，始未遭擊中。而槍彈可在瞬間取人性命， 嚴重威脅民眾生命安全，被告誤以仇家前來尋仇而持槍射擊 ，是被告主觀上有殺人之未必故意至為灼然。被告事後翻異 前詞，應屬臨訟卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告 犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95 年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應 就罪刑有關之而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月 23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒 刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條 第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法 律有變更，經比較新舊法，修正前刑法第47條規定非有利於 被告（最高法院96年度台上字第3064號、第3773號判決意旨 參照）。
㈡修正前刑法第64條第2 項規定：死刑減輕者，為無期徒刑， 或15年以上12年以上有期徒刑；同法第65條第2 項規定：無 期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。修正後刑法第64條第 2 項規定：死刑減輕者，為無期徒刑；同法第65條第2 項規 定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依新 法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於 被告之修正前刑法上開條文論處。
㈢刑法第26條前段未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條第2項 ，並無有利、不利情形，而勿庸為新舊法比較（最高法院95 年第21次刑事庭會議參照）
㈣綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為 有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正 前之刑法規定予以論處。
三、按如蓄意供犯罪之用，而擅自製造槍、彈，事後果持該等槍 、彈著手實施犯罪，則前後行為間，固具有方法、結果之牽 連關係；倘製造槍、彈時，不過係供防身之用，尚非確定供 犯罪使用，則其製造槍、彈行為完成時，已獨立構成犯罪， 嗣後臨時起意，持以犯罪，則兩者間，即應依刑法第50條之 規定併合處罰，不能復依刑法第55條牽連犯之規定從一重處 斷（最高法院84年度台上字第1623號判決可資參照，同院83 年度台上字第5281號、第5173號亦同此意旨）。又打擊錯誤 ，係指行為人對於特定之人或物加以打擊，誤中他人等之情
形而言。若對於並非為匪之人，誤認為匪而開槍射擊，自屬 認識錯誤，而非打擊錯誤；殺人罪之客體為人，苟認識其為 人而實施殺害，則其人之為甲為乙，並不因之而有歧異（最 高法院28年上字第1008號判例可資參照）。核被告甲○○於 警方前來查緝時，因誤認警方為前來尋仇之人，遂持槍朝進 入屋內之警員射擊一發，因警員及時蹲下閃避，始未遭擊中 ，其所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪 。又被告於偵查中供承改造及持有槍彈係為好玩、防身之用 （見95年度偵字第619 號卷第57頁、95年度偵字第904 號卷 第36頁），足見其持有之初，並非意圖供犯罪使用之甚明， 其嗣後臨時起意，持改造之槍彈，朝追緝員警射擊一發之殺 人未遂罪，與前揭已判決確定之未經許可製造可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝既遂罪，應併合處罰，不得因係持有槍 彈犯之者，而認有牽連關係，併此敘明。又被告前因違反違 反槍砲彈藥刀械管制案件，經原審院於87年1 月26日以86年 度潮簡字第500 號判處有期徒刑3 月確定，於88年6 月6 日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本 院卷第26-29 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯 本件有期徒刑以上之殺人未遂罪，為累犯，應依修正前刑法 第47 條 規定加重其刑。惟殺人未遂罪之法定刑為死刑或無 期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不 得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。又被告開槍射擊員警 ，未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項後段 減輕其刑（刑法未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕，僅係 自第26 條 前段，修正為第25條第2 項，內容並無變更，自 無新舊法比較問題），並依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271 條第1 項、第2 項、第47條、第26條前段（即修正後第25條第2 項）等規定 ，並爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄 ，素行不佳，由於槍彈可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重 威脅一般民眾生命、身體之安全，被告誤以仇家前來尋仇而 持槍對追緝員警射擊一發，對他人生命安全構成極度危險， 犯後矢口否認，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑6 年。 另說明扣案上開具有殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個） ，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告 沒收；另敘明已改造完成但不具有殺傷力之子彈1 顆，係被 告犯罪所用之物，且屬被告所有，業據其供承在卷，應依刑 法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收，至於扣案被告射擊 後之彈殼1 顆，業經實際試射或射擊而耗損，已失其違禁物 之性質，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦
屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
五、被告未經許可製造槍枝部分業經其撤回上訴而確定，爰不另 論述。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 10 月 12 日 書記官 盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。