臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第103號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 許明德 律師
鄭勝智 律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴
字第2108號中華民國92年12月24日第1 審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署92年度偵字第236 號），提起上訴，判決後
經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
如附表所示之仿冒遊戲卡匣貳片（黑色外殼）及仿冒操作說明書貳份，均沒收。
事 實
一、丁○○係高雄市三民區○○○路582 號「大豐行」之實際負 責人，以販賣各種電子零件、遊戲軟體、電子遊樂器及其週 邊設備為其業務，明知「ＳＮＫ」「ＮＥＯ. ＧＥＯ」「Ｔ ＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ」係日商玩多點股份有 限公司（下稱玩多點公司）向經濟部中央標準局（下稱中央 標準局，現已更名為智慧財產局）所取得註冊號數第000000 00號、00000000號、0000000 號、00000000號、00000000號 、00000000號、00000000號、00000000號之商標專用權，指 定使用於商標法施行細則第24條第72類、第24條第78類、第 49條第9 類之電腦、磁帶、磁碟、磁碟機、電視遊樂器用之 程式卡帶、電視遊樂器用磁碟片、電視遊樂器具、電動玩具 、運動遊戲器具；錄有電子遊樂器用電腦程式之卡帶、匣帶 、磁碟、磁片、投幣式電子遊樂器、已錄之影碟及影帶、家 庭用電視遊戲機，現仍於商標專用期間內；並明知日商玩多 點公司所生產之電視遊樂器程式遊戲卡匣，透過電視遊樂器 執行，會出現前揭商標圖樣、公司名稱及條碼文字，依習慣 各足以表示其為日商玩多點公司所生產產品一定用意之證明 ，性質上屬於準私文書；又明知「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩ ＧＨＴＥＲＳ２００２」電視遊樂器遊戲軟體（下稱格鬥天 王2002），係日商玩多點公司所發行依我國著作法第4 條第 2 款規定及我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（ＷＴＯ ) 後，適用「與貿易有關之智慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ ），而受我國著作權法保護享有電腦程式著作財產權之著作 ，尚在著作財產權存續期間內，未經該公司同意或授權使用
，性質上亦為侵害電腦程式著作財產權之重製物，而日商玩 多點公司所生產之上開格鬥天王2002等系列電視遊樂器程式 遊戲卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有聲譽，為 業界及相關消費大眾所共知之商品。詎丁○○竟基於意圖欺 騙他人，於同一商品上，使用上開註冊商標而販賣、行使偽 造準私文書及以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之 方法侵害他人之著作權之概括犯意，於91年10月間，向不詳 名籍之成年人，以每盒低於市價甚多之不詳價格，販入上開 仿冒之遊戲卡匣2 盒（其內並有仿冒操作說明書各1 份）， 伺機轉賣予他人。嗣玩多點公司發現市場上有仿冒品，遂委 由泛亞徵信公司職員丙○○連續向丁○○訂購上開仿冒卡匣 各1 盒，丁○○同意以每盒新台幣（以下同）13000 元之價 格成交，丙○○遂分別於91年11月4 日及同年11月13日（起 訴書誤為11月12日），分別將13000 元匯入丁○○所指定之 大眾商業銀行大昌分行帳戶（帳戶號碼000000000000號）內 ，丁○○嗣委由在台北縣永和市○○路○段81號之「正有利 」商號任職而不知情之乙○○，分別將該2 盒仿冒遊戲卡匣 （含操作說明書各1 份）2 次以快遞寄送予丙○○，經丙○ ○收受後發現均為仿冒品，玩多點公司得知後即報警於91年 11月22日，至丁○○上揭「大豐行」執行搜索，當場扣得仿 冒之操作說明書2份及寄貨信封3只。
二、案經玩多點公司訴由高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人丙○○經本院傳拘不到，證人丙○○於偵查中具結後向 檢察官之陳述，未有顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人丙○○於偵查中之陳述，有證據能 力。
二、中央標準局商標註冊證8 紙、照片12張、丙○○匯款予上訴 人之匯款通知單及入戶電匯回條各2 紙、大豐行之快遞托運 單、真品及仿冒操作說明書，扣案之黑色外殼遊戲卡匣、卡 匣內部ＩＣ晶片、鑑定報告書及其中文譯本等證件，上訴人 丁○○及辯護人均未對之爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告丁○○（下稱被告）固不否認其有於右揭 時地，以每盒13000 元之價格販售「格鬥天王２００２」遊 戲卡匣2 盒予丙○○，並委請乙○○交快遞寄送之事實，惟 矢口否認有何右揭販賣仿冒遊戲卡匣之犯行，辯稱：我係於
91年10月下旬，以每盒16000 元之價格，向「駿捷公司」購 買正版綠色外殼之「格鬥天王２００２」遊戲卡匣2 盒，後 來因卡匣畫面有點模糊，我就將2 盒卡匣均寄送至台北「正 有利公司」修理，此種卡匣汰換率高，價格會隨時間而降低 ，且常有瑕疵，後來丙○○向我訂購，我就以1 片13000 元 之價格出售予丙○○，然因手邊無現貨可供應，我才委請「 正有利公司」之乙○○，將我送修之綠色外殼遊戲卡匣寄送 予丙○○，至於後來為何丙○○會收到黑色外殼的仿冒卡匣 ，我不知情云云。惟查：
（一）上訴人丁○○確有於右揭時、地，連續以每盒13000 元之 低價格（當時正版每只卡匣為18000 元至20000 元之間） ，販賣如事實欄所示之仿冒遊戲卡匣各1 盒予丙○○，經 丙○○依約匯款後，上訴人乃委由「正利行」商號之李燕 如以快遞寄送予丙○○黑色外殼之仿冒遊戲卡匣2 盒等事 實，業據告訴人公司於偵查中具狀指訴甚詳，核與證人丙 ○○於偵查中、證人許其忠於原審審理時（分見偵查卷第 13至15頁；原審卷第121 至122 頁）陳述之情節相符，復 有如事實欄所示商標圖樣之中央標準局商標註冊證8 紙、 照片12張、丙○○匯款予被告之匯款通知單及入戶電匯回 條各2 紙、大豐行之2 次快遞托運單2 紙、真品及仿冒操 作說明書各1 份在卷可憑，及扣案之黑色外殼仿冒遊戲卡 匣1 片與仿冒之操作說明書2 紙在卷可資佐證，而扣案之 黑色遊戲卡匣、卡匣內部ＩＣ晶片及操作說明書2 紙均係 仿冒品，亦有鑑定報告書及其中文譯本各1 份附卷可憑， 並為上訴人丁○○所不爭。
（二）上訴人丁○○雖辯稱：我賣予丙○○而由乙○○轉寄之卡 匣，係外觀為綠色之正版卡匣，是我向台北市○○路○段 511 巷13號「俊傑公司」（嗣於偵查中改稱為駿捷公司） 之甲○○所購得云云。惟查：上訴人丁○○所指上揭地址 ，並無「俊傑」或「駿捷」公司，經告訴人派人至上揭地 址查看，發現該址現場鐵門深鎖，外側未懸掛任何招牌， 按鈴亦無人應門，僅門口張貼載有「有事請洽0000000000 」及「戰鬥２０００及圖」之紙張，經告訴代理人撥打00 00000000號（此為上訴人丁○○所供稱俊傑公司電話號碼 ）及0000000000號2 支電話號碼均無人接聽，據街坊鄰居 告知，原先該處為一經營電玩業之店家，據聞因不合法遭 警取締，已一段期間未開門營業，不清楚該店家目前動向 。另「駿捷電子有限公司」則係設於高雄市○鎮區○○路 286 之4 號4 樓之2 ，經告訴人派人查訪現場亦大門深鎖 ，屋內已搬遷一空，外部無任何招牌，經向該址所屬大樓
管理員詢問，並未聽聞4 樓設有「駿捷電子有限公司」等 情，業據告訴人於偵查中具狀指訴明確（見偵卷第20頁及 第28頁），復有公司基本資料查詢1 紙及現場照片3 張附 卷可憑，而上訴人丁○○所聲請傳喚之證人鍾金源於原審 審理中則證稱：「駿捷企業社」係我所設立，但87年就停 止營業，我有介紹甲○○賣東西予被告，甲○○曾向我說 他有賣一批貨品給被告，但不是「格鬥天王２００２」， 我不清楚是什麼貨品等語（見原審卷第117 至121 頁）， 又上訴人丁○○出售予丙○○之系爭卡匣，苟如向甲○○ 購買，因該卡匣價格較低甚多，且與正版卡匣顏色不同， 仍不能認上訴人丁○○不知係盜版品，只是甲○○是否販 賣盜版品之問題，仍不能為上訴人丁○○不知係盜版品之 證明。
（三）上訴人丁○○雖又辯稱：我所購買及郵寄至「正有利」送 修之卡匣均為綠色外殼，我購買時係每盒16000 元云云， 而告訴代理人於原審審理中已明確指稱：告訴人公司於世 界各地所銷售之卡匣，為區別起見，其外觀顏色會有所不 同，其中銷售並流通於台灣地區之卡匣均為「黃色」，於 日本地區所流通販售之卡匣為「綠色」，並無「黑色」卡 匣，且綠色卡匣於91年10月間在日本地區首次發行，販售 價格約在45000 元上下等語（見原審卷第87頁），是縱認 上訴人丁○○所購買者係以真品平行輸入之方法取得正版 之綠色卡匣，惟上訴人丁○○購買當時係該遊戲卡匣剛發 行時，其在日本當地之價格已高達45000 元左右，再加上 運送至我國之運費及商人中間利潤，上訴人丁○○所購買 之價格應比45000 元更高，豈有可能僅以每片16000 元此 不合常理之低價，購得新品之正版綠色卡匣之理，是上訴 人丁○○前揭辯解，顯不合常理。
（四）上訴人丁○○雖又辯稱：我購得後發現卡匣均有瑕疵，我 就寄交正有利公司修理云云，惟證人即告訴人於我國之代 理商姿瑩公司副董事長黃家善於原審審理中證述：我公司 有代理告訴人在我國販賣遊戲卡匣，但外觀是黃色卡匣， 綠色卡匣我不清楚，而客戶卡匣有問題就寄還給我們，由 我們公司送至日本送修，依我經驗，只有一次寄到日本送 修等語（見原審卷第123 至123 頁）；證人即亦屬販賣本 案遊戲卡匣之謝忠融、羅永川、張銘慶於偵查中均證稱： 我所購買之遊戲卡匣均是向台北姿瑩公司購買，如果發現 有瑕疵，就寄回姿瑩公司修理或更換，因為向誰買誰就要 負責等語（見偵卷第45至46頁）；證人即上訴人丁○○所 指曾向其購買黃色卡匣之新富公司主任劉文忠於偵查中結
稱：如果卡匣壞掉均係請客戶寄回，我再寄給代理商姿瑩 公司要1 片新的給客戶；這種卡匣要壞掉的機會很小，被 告不曾向我反應壞掉過等語（見偵卷第112 至114 頁）， 依上揭證人證詞可知，本案遊戲卡匣內含有高科技之ＩＣ 板，我國並無技術或能力可以維修，故客戶均交由賣方負 責送修，而上訴人丁○○既然從事遊戲卡匣相關生意，理 應知悉遊戲卡匣如有瑕疵，我國廠商並無維修能力，須送 回日本維修，上訴人丁○○卻不依商場常規，要求其所謂 「駿捷公司」之人負責維修，反而自行寄送至「正有利」 商號修理，而須自己負擔維修費，實不合常情。又上訴人 丁○○所寄送修理之「正有利」商號，經告訴代理人發現 上訴人丁○○販賣之仿冒遊戲卡匣，係由位於台北縣永和 市○○路○段81號之「正有利」商號所寄出後，於91年11 月15日向台北縣政府警察局經濟組提出告訴，並經警於91 年11月22日依法於上址執行搜索，當場查獲大批仿冒卡匣 、ＩＣ零組件及ＩＣ拷貝機等犯罪工具，現場負責人為林 萬隆，而林萬隆及員工即其妻乙○○等人，現均因違反商 標法等犯行，經台灣板橋地方法院檢察署以92年度偵字第 21543 號偵查中，另查獲現場亦未發現有何綠色外殼之遊 戲卡匣等情，亦據該案告訴代理人蔡瑞森律師於偵查中、 陳英志於偵查中指訴明確，並有查獲現場照片30張在卷可 憑（見偵卷第50至70頁、第131 至147 頁），上訴人丁○ ○對於上情亦不爭執，是上訴人丁○○所送修之「正有利 」商號是否係合法之維修公司，或實際上係仿冒卡匣之製 造工廠，亦非無疑，足認上訴人丁○○所辯稱其所購買係 正版綠色卡匣云云，不足為採。
（五）另上訴人丁○○寄送予丙○○之仿冒卡匣內所附之操作說 明書1 紙（見警卷告訴人所提證物第30號下方），及上訴 人為警搜索時所查扣之操作說明書2 紙，均無雷射標韱， 為上訴人丁○○所不爭。衡情上訴人如均販賣正版之卡匣 ，應不至於在所經營店內及已寄送予客戶丙○○之遊戲卡 匣及所附之操作說明書，均為仿冒品之理，上訴人丁○○ 雖辯稱：我所有正版綠色卡匣操作說明書已經給人了，我 再向別人要，別人是誰我不能說云云，惟依常理可知，操 作說明書是為讓消費者知悉遊戲卡匣之操作方式及遊戲內 容，1 個遊戲卡匣只有1 份操作說明書，販賣商家應無任 意將操作說明書送人，使遊戲卡匣缺少操作說明書而難以 賣出之理，上訴人丁○○卻可以任意將正版操作說明書給 他人，又無法交代該仿冒操作說明書之來源，顯不合常情 ，足認上訴人丁○○前揭辯解，不足採信。至於上訴人丁
○○雖提出正版綠色卡1 盒以證明伊有販賣正版卡匣云云 ，惟此遊戲卡匣係上訴人事後於偵查中所提出，況任何人 均可以合法管道購得正版遊戲卡匣，上訴人丁○○事後提 出該遊戲卡匣，並不能反證上訴人丁○○無販賣盜版遊戲 卡匣之犯行。另辯護人雖又辯稱：上訴人丁○○如有販賣 盜版卡匣，為何證人許其忠至上訴人丁○○店內要購買盜 版卡匣時，上訴人丁○○不立即賣予伊，且警方至上訴人 丁○○店內搜索時亦查無盜版卡匣云云，惟查一般人均知 現時政府正嚴厲查緝盜版光碟或遊戲卡匣，販賣盜版卡匣 之行為人，自不會如此愚蠢將盜版卡匣即置放店內任人挑 選，而讓警方人贓俱獲，而係由客人挑選後，再約定時間 及地點，將置放他處之盜版品交付，以防警方查緝，是上 訴人店內未查獲盜版卡匣，僅係上訴人丁○○為防警方查 緝之舉，且上訴人丁○○如均係販賣正版卡匣，為何店內 會查扣附隨於遊戲卡匣之仿冒操作說明書？故上訴人丁○ ○前揭辯解，均不足採信。
（六）於證人乙○○雖於偵查中證述：我在正有利公司擔任會計 ，負責記帳、接電話、寄送物品，被告有寄送卡匣至公司 修理，並稱客戶住在台北，為圖方便，囑託我直接寄至台 北市大安區○○○路○段予丙○○收受，我忘記被告送修 之卡匣外殼顏色為何，因玩多點公司的卡匣顏色多種，且 我修理後會隨便找個外殼安裝回去，只要可用就行，而送 修的人很多，我不確定寄送的卡匣就是被告送修的卡匣， 及送修時是否附有操作說明書等語（見偵卷第79頁），惟 依其證言並未明確指稱上訴人丁○○所寄送修理之卡匣是 否為正版綠色卡匣，又證人應知所送修之卡匣價值不菲， 「正有利」商號如係合法維修公司，豈有任意以黑色外殼 而安裝，而讓客戶卡匣變成仿冒品之理，所證已與常理有 違；又乙○○本院上訴審審理中及本審審理中復改證稱： 被告送由我修理之卡匣係綠色外殼，我錯將之寄予他人云 云（見本院上訴卷第123 頁及96年7 月2 日本院審判筆錄 ），於本院上訴審審理時並提出第三人蔡遠雄93年5 月11 日書立之信函，略謂：於91年10月底、11月初送「正有利 」公司林萬隆修理之卡匣係黑色的，嗣寄回者卻為綠色卡 匣云云，有影印之信函1 份及91年11月間委託新京廣國際 商行出貨之單據等在卷可考。姑不論證人乙○○與上訴人 訴訟上利害攸關，其為上訴人丁○○有利之證言，其證據 力實嫌薄弱外，本件信函之本質係上訴人以外之人於審判 外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，上 開信函並無證據能力，自不得作為上訴人有利之證明，又
證人乙○○先後寄送2 次仿冒卡匣，然先後2 次寄錯黑色 卡匣之機率甚微，乙○○上揭證詞及所附信函自均不足為 上訴人丁○○有利之認定。證人陳昭仁於偵查中證稱：曾 於91年11月份，在被告店裡以1 萬多元向被告買黃色卡匣 云云（見偵卷第89頁背面）；上訴人丁○○請求傳訊之證 人林清淵於本院上訴審審理時證稱：未向被告買過仿冒品 ，被告稱不能賣仿冒品，否則查到大家都有責任云云（見 本院上訴卷第117 頁），亦難以此即認上訴人丁○○未曾 販售仿冒品，均難為有利於上訴人之認定。
（七）本院本審審理時證人戊○○陳稱：「（問：被告稱曾向甲 ○○購買系爭卡匣，而將款項匯入妳的帳戶，有無此事？ ）答：有匯款這件事，但我不知道是什麼錢，之前甲○○ 向我借錢，透過丁○○匯到我的帳戶，他說是同事會匯入 我的帳戶，他之前欠我60萬元，總共大約有匯入60萬元左 右」「（問：甲○○如何取得這些款項？）答：我不知道 」「（問：甲○○賣什麼東西給丁○○？）答：我不知道 」等語（見96年7 月2 日本院審判筆錄），是證人戊○○ 之證言，仍不能為上訴人丁○○有利之證明。又證人甲○ ○傳喚不到，惟上訴人丁○○出售予丙○○之系爭卡匣， 苟如向甲○○購買，因該卡匣價格較低甚多，且與正版卡 匣顏色不同，仍不能認上訴人丁○○不知係盜版品，只是 甲○○是否販賣盜版品之問題，仍不能為上訴人丁○○不 知係盜版品之證明。
綜上所述，上訴人丁○○確有前揭販售仿冒卡匣之事實，業 據證人丙○○於偵查中、證人許其忠於原審審理時陳述甚明 ，復有如事實欄所示商標圖樣之中央標準局商標註冊證8 紙 、照片12張、丙○○匯款予上訴人之匯款通知單及入戶電匯 回條各2 紙、大豐行之快遞托運單2 紙、真品及仿冒操作說 明書各1 份在卷可憑，及扣案之黑色外殼仿冒遊戲卡匣1 片 與仿冒之操作說明書2 紙在卷可資佐證。另參諸證人鍾金源 、黃家善、謝忠融、羅永川、張銘慶前開於偵查中及原審審 理時之結證內容，暨扣案之黑色遊戲卡匣、卡匣內部ＩＣ晶 片及操作說明書2 紙均係仿冒品，亦有鑑定報告書及其中文 譯本各1 份附卷可憑，並為上訴人所不爭等情，且該盜版卡 匣價格較低甚多，且與正版卡匣顏色不同，上訴人所出售予 丙○○之卡匣應係盜版無誤，又1 個遊戲卡匣只有1 份操作 說明書，上訴人丁○○既稱：我所有正版綠色卡匣操作說明 書已經給人了，我再向別人要等語，是其售予丙○○之2 個 卡匣之2 紙操作說明書自有問題，其聲請勘驗操作說明書， 因事證已明，核無必要，本件事證明確，上訴人丁○○所辯
係事後卸責之詞，證人乙○○2 次寄錯黑色卡匣之機率甚微 ，乙○○及林清淵等人之證詞則係迴護之詞，均不足採信， 上訴人丁○○犯行已堪認定。
二、按商標法第6 條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的 ，將商標使用於商品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價 目表或其他類似物件上．．．」，並非規定須將「商標使用 於商品『及』其包裝上．．．」，是依上開法文所為定義， 只要商標附著之客體符合商標法第6 條所列物件之一，使用 之人具有行銷之目的，即符合所謂之「商標使用」。而所謂 「行銷目的」固包含作為直接消費者選購商品時識別之用， 然其範圍非僅限於此。商標專用權人透過商標與商品之結合 ，使與該商品接觸之直接消費者或潛在消費者，將彼等接觸 該商品後所得對該商品之內容、品質等影響交易意願要素之 觀感與該商標結合，作為日後選購該商標所表彰之相關商品 之參考，自亦屬商標使用之重要「行銷目的」態樣。最高法 院91年台上字第4375號判決亦認：商標之「使用」，其方式 不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，仿冒之遊戲光碟片 內已燒錄儲存有該等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識 ，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟 片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀 或包裝未顯示上述商標，即認未違反（舊）商標法第63條之 規定。本件如事實欄所示之仿冒卡匣，經由電視遊樂器執行 該等光碟之過程中，電視螢幕上即會出現上開「ＳＮＫ」「 ＮＥＯ. ＧＥＯ」「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ 」等商標圖樣，為上訴人所不爭，依上開說明，自仍屬「商 標使用」之範疇，而應成立修正後商標法第82條（修正前為 商標法第63條）之明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用 相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。又以錄音、錄 影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號 ，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定 ，以文書論。再者，文書之行使，每因文書之性質、內容不 同而異，就偽造之刑法第220 條第2 項之準文書而言，因須 藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為 人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽 造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，其因販賣而 交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受收受者，均明 知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使 用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之 準文書之狀態，故無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造 準文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物
之內容更有所主張，始可構成行使行為相當，此有最高法院 90 年 台上字第5146號、91台上字第4375號、第4075號判決 可資參照。本件上訴人販售如事實欄所示之仿冒卡匣，經由 電視遊樂器執行之過程中，電視螢幕上即會出現上開「ＳＮ Ｋ」「ＮＥＯ. ＧＥＯ」「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴ ＥＲＳ」等商標圖樣、公司名稱及條碼文字等足以表示一定 用意之證明文字，已如前述，依前揭最高法院判決意旨，上 訴人販賣仿冒品也有以偽作真之意，自應成立刑法第二百十 六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造私文書 罪。又「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ２００２」 電視遊樂器遊戲軟體（下稱格鬥天王2002），係日商玩多點 公司所發行依我國著作法第四條第二款規定及我國於91年1 月1日 加入世界貿易組織（ＷＴＯ）後，適用「與貿易有關 之智慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ），而受我國著作權法保 護享有電腦程式著作財產權之著作，尚在著作財產權存續期 間內，未經該公司同意或授權使用，性質上亦為侵害電腦程 式著作財產權之重製物，而日商玩多點公司所生產之上開格 鬥天王2002等系列電視遊樂器程式遊戲卡匣，在國際及國內 市場行銷多年，品質著有聲譽，為業界及相關消費大眾所共 知之商品，是上開遊戲軟體係我國所保護之電腦程式著作無 訛。又上訴人丁○○行為後，商標法已於92年5 月28日經總 統修正公布，並自92年11月28日生效，而修正後商標法第82 條與修正前商標法相同構成要件之第63條規定之法定刑相比 較，刑度雖均相同，惟比較有利、不利，應就該法律全部規 定作整體之觀察，不宜以刑度有無變更為唯一認定之標準（ 最高法93年度台非字第146 號判決意旨參考）。又按修正前 第63 條 規定之犯罪構成要件，依第62條規定須行為人主觀 上有意圖欺騙他人之故意，始能成立犯罪，而修正後第82條 犯罪構成要件，依第81條規定已無此主觀要件，故自以修正 前商標法第63條規定較為嚴格，依刑法第2 條第1 項但書之 規定，應以修正前商標法第63條之規定處斷。又上訴人行為 後，著作權法業經總統於92年7 月11日公布施行，而修正前 著作權法第93條規定之法定刑為2 年以下有期徒刑，得併科 新台幣10萬元以下罰金，就同一行為之處罰，修正後著作權 法第91 條 之1 第1 項規定之法定刑為3 年以下有期徒刑、 拘役，或科或併科新台幣75萬元以下罰金，是比較新舊法之 規定，以修正前之刑度較為低，而有利於行為人，依刑法第 2 條第1項 但書之規定，上訴人丁○○亦應以修正前著作權 法第93 條 規定處斷。是核上訴人丁○○所為，係犯修正前 商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪、修正前著作權法第93
條第3 款、第87條第2 款之明知為侵害著作權之物，意圖營 利而交付罪，及刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條 之行使偽造準私文書罪。上訴人丁○○以一行為，同時販賣 仿冒之遊戲卡匣及仿冒操作說明書，惟仿冒操作說明書係附 隨於仿冒遊戲卡匣內而販賣，故應認販賣仿冒操作說明書犯 行，僅為販賣仿冒遊戲卡匣之部分犯行，僅論以販賣仿冒遊 戲卡匣部分犯行，即為已足。上訴人丁○○先後2 次販賣仿 冒商品、明知為侵害著作權之物意圖營利而交付及行使偽造 準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪方法相同，且分別觸犯 各該構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，均為 連續犯，應各依修正前刑法第56條規定分別論以一罪，並均 依法加重其刑。又上訴人丁○○連續販賣行為，同時觸犯上 揭三罪，為想像競合犯，應從一重之連續行使偽造準私文書 罪論處。又刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法 律無連續犯，一行為一罰，其處罰較重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，應適用有利於上訴人丁○○之修正 前之刑法第56條連續犯之規定處罰。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）上訴人丁○○所犯 偽造文書、違反著作權法及販賣仿冒商標商品罪，在中華民 國96年4 月24日以前，其罪刑合於減刑條件，原審未及依中 華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，尚有未洽。（二） 修正前商標法第64條只規定仿冒商標之商品，不問屬於犯人 與沒收，而操作說明書非商品，原判決將操作說明書同依該 法條併予宣告沒收，亦有違誤。上訴人丁○○上訴否認犯罪 ，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌上 訴人丁○○因貪圖利益，任意販賣盜版遊戲卡匣，不知尊重 他人智慧結晶而侵害他人智慧財產權，影響知識經濟產業之 發展，更損及我國保護智慧財產權之國際形象，並造成告訴 人之損失，且犯後仍矯詞卸責，顯見毫無悔意，惟念其並無 刑事犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在 卷可查，素行尚佳，及其犯罪手段、所得犯罪利益與其他一 切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑1 年2 月。又上訴人丁○ ○犯罪時間，在中華民國96年4 月24日以前，所犯偽造文書 、違反著作權法及販賣仿冒商標商品罪，其罪刑合於減刑條 件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑為有期徒刑7 月。扣案如附表所示之仿冒遊戲卡匣1 片（黑色外殼），及 上訴人丁○○另販賣予丙○○之仿冒遊戲卡匣1 片，應係於 告訴代理人保管中，並未滅失，此部分應依修正前商標法第 64條規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收；又扣案仿冒操
作說明書2 份，係上訴人丁○○所有供犯罪所用之物，此部 分應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至1 份附於警卷 告訴人所提證物第30號下方之仿冒操作說明書1 份，及另上 訴人丁○○販賣予丙○○之仿冒遊戲卡匣1 片所附之仿冒操 作說明書1 份，此2 份仿冒操作說明書已售予告訴人，已非 屬上訴人丁○○所有，此部分不予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商標法第63條、第64條，修正前著作權法第93條第3 款、第87條第2 款，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第210 條、第216 條、第220 條第2 項、第55條、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 10 月 15 日 書記官 林明威
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前著作權法第87條
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一 以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意 圖營利而交付者。
三 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者 。
修正前著作權法第93條
有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金︰
一 侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。二 違反第70 條規定者。
三 以第87 條各款方法之一侵害他人之著作權者。
修正前商標法第63條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。刑法第216 條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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