臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第792號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度
易字第1552號中華民國96年7月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第235號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本件證人郭紫騏於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳 聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無 顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之 5 規定甚明。查證人即告訴代表人黃清安於偵查中所為之陳 述，及卷附高雄青年郵局第1217號存證信函（他字卷第5 頁 ）、被告於90年9 月29日簽立保管條（同上卷第6 頁）、本 票影本（偵字卷第9 頁）、原審法院民事執行處94年3 月2 日94雄院貴民敬94執字第9459號函（偵字卷第10頁）、慶豐 商業銀行95年5 月3 日 (95) 慶銀苓字第051 號函暨所附客
戶歷史交易明細表（23-25 頁）、帳簿影本2 紙（偵續字卷 第8-9 頁）、被告親寫自白書（偵續字卷第25-1頁）、原審 法院95年12月7 日電話紀錄（原審卷第31頁）、帳簿影本6 紙（原審卷第95-98 頁）、收據1 紙（原審卷第99頁），雖 均為被告以外之人於審判外之言詞，屬於傳聞證據，惟被告 及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上 開書面陳述其作成時之情況，無何不適當之情形，是依上開 規定均得作為證據。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國90年8 月1 日起至同年月 20日止，在高雄市苓雅區○○○路35巷27號1 樓告訴人黃清 安所經營之振富貿易有限公司（下稱振富有限公司）擔任業 務員，負責高麗菜銷售業務，其明知於任職期間販售高麗菜 所得之款項新台幣（下同）247,440 元，係其業務上所持有 之物，竟意圖為自己不法之所有，於同年月20日與黃清安結 算時，僅繳回71,300元，以變易持有為所有之意思，將其販 售高麗菜所收取之其餘款項17萬6,140 元，予以侵占入己， 因認被告甲○○涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。三、本件公訴人認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，無非以：（一） 被告之供述；（二）告訴代理人黃清安之指訴；（三）證人 郭紫騏之證述；（四）被告所簽立之保管條；（五）帳簿影 本，為其論據。經訊據被告固不諱言曾向告訴人振富公司拿 取高麗菜販賣，至90年9 月29日與告訴人結算時，尚欠告訴 人16萬4,000 元之款項未為清償之事實，惟堅詞否認有何業 務侵占之犯行，並辯稱：我係向振富公司批發高麗菜販賣， 並非受僱於振富公司，從未領過公司薪水，且未在公司投保 勞、健保，所積欠款項係買賣之貨款，是買賣糾紛等語；經
查：
（一）被告自90年8 月1 日起向告訴人拿取高麗菜販賣，並於90 年9月29日與告訴人結算後，尚欠告訴人16萬4,000元之款 項未為清償之事實，業據被告供陳在卷，核與告訴人代表 人指訴上開期日結算後之被告積欠款項數額相符（他字卷 第11至12頁），並有卷附高雄青年郵局第1217號存證信函 （他字卷第5 頁）、被告於90年9 月29日簽立保管條（同 上卷第6 頁）、帳簿影本2 紙（偵續字卷第8 至9 頁）等 在卷可稽，此部分事實堪予認定。
（二）惟據證人即被告之前配偶張秀幸於原審審理時到庭結證稱 ：甲○○一開始是看報紙應徵去做公司的業務，但去做沒 有幾天，他就告訴我公司要我們直接批發來賣就好了，批 發的話，冷凍庫及運費開銷，公司就不負責，要我們自己 負責。公司給我們一袋40元毛利，就是要我們去買，價格 沒有固定隨著市價有波動，要自己承擔管銷的成本，所以 有時會賺，有時會虧本；甲○○去作業務員的時間沒有超 過1 個禮拜等語（見原審卷第65至66頁、第68頁），告訴 代表人黃清安於偵查中陳稱：甲○○來公司工作未滿1 個 月時，就改為向公司買貨等語（偵二卷第14頁），於本院 審理時陳稱：公司沒有替被告辦勞保，也沒有付薪水及開 薪資扣繳憑單等語（本院審判筆錄），顯見被告所辯稱： 我開始去當業務員時，並沒有馬上有客戶，所以大部分時 間是在發名片，如果有賣也是3 、5 包而已，公司也沒有 補貼油錢、冷凍庫的錢，所以我就直接向公司批發來販賣 等語，尚非無稽；而告訴代表人黃清安於偵查中先陳稱： 被告於90年7 、8 月間到公司應徵業務負責銷售高麗菜， 陸續拿了30幾萬元的貨去賣等語（他字卷第11頁），惟嗣 於偵查中又稱：被告來公司工作未滿1 個月時，就改為向 公司買貨，其每天向我買2 、3 萬元的貨，後來被告拿的 多還的少，所以才累積下來，16萬4,000 元是被告當員工 時賣高麗菜要交還公司的貨款，而不是向公司買菜所累積 下來的貨款等語（偵二卷第14頁），已見其指訴被告侵占 情節先後不一，並佐以黃清安於偵查中另陳稱：公司是日 結的，員工賣出去的貨款要馬上給公司等語（偵二卷第13 頁），則苟被告確係擔任振富有限公司員工，且又未將每 日向客戶收取之貨款如數繳回公司，公司豈有可能就此坐 視不管，而讓甫進入公司任職不久之被告，在短短20日內 即陸續累欠貨款達16萬4,000 元之理？又證人黃清安於原 審審理中證稱：帳冊上記載「8 月13日拆櫃408 包入隆興 冰庫」、「8 月17日拆櫃入庫623 包」，都是指公司進口
高麗菜，拖貨櫃把貨卸下來放在公司承租的冷凍庫內，全 部都是被告拿去賣，所以上開2 櫃的高麗菜錢均算在被告 帳上等語（原審卷第80至82頁），有告訴人公司帳冊影本 乙紙存卷可參（原審卷第95頁），然證人黃清安既指被告 擔任告訴人公司業務員之期間係自90年8 月1 日至同月20 日止，而按進口貨物或於生產、製造過程中，或於長程運 送過程中發生瑕疵，乃屬常情，尤以高麗菜係蔬果植物， 其整批貨物中存有部分瑕疵更係在所難免，此情亦為證人 黃清安於原審審理中證述在卷（原審卷第84頁），是告訴 人進口高麗菜既難免有所瑕疵，則何以在其所指被告受僱 期間內結算貨款時，係將整櫃高麗菜之全部貨款歸予被告 負擔，而未予扣除其中之瑕疵款項，已與常情有悖。再者 ，卷附上開告訴人公司帳冊影本中，於90年8 月4 日起至 8 月11日止之「運費」項目下，乃分別載有「8 月4 日48 0/楊R500」、「8 月7 日2800工」、「8 月10日164 包拆 費800 」，並於結算處記載「－4580元」，另於同年8 月 13日起至8 月20日止之「運費」項目下，載有「8 月13日 自己搬1600」、「8 月17日自己搬2500元」，結算處記載 「0 」，另在同年8 月20日起至8 月31日止，在「註」欄 位下記有「搬工6000（5000＋1000）、「8 月30日借楊R5 00」，結算處並記載「－6500元」等情，有上開帳冊影本 在卷可考（原審卷第95頁），且據證人黃清安於原審審理 中證稱：上開8 月4 日運費項下之「480 」是給司機的運 費、「楊先生500 」是我給被告500 元加油的錢，「8 月 7 日2800工」應該是給工人的運費，「8 月10日164 包拆 費800 」應該也是給被告的工資或油費，「自己搬（1600 ）」及「自己搬（2500）」，是我請工人卸貨下來要給的 工資，被告說要自己卸貨下來，所以1,600 及2,500 是要 給被告的工資，並已給付；而帳冊記載有加「─」號的， 就是被告欠公司的錢，90年8 月4 日起至8 月11日止之「 運費」項目下有結算「－4580元」就是代表被告欠公司的 錢等語（原審卷第80-81 、85頁），足認上開90年8 月份 之運費或工資均係由被告自行承擔，亦與一般公司僱請員 工為公司載送或搬卸貨物時，應由公司負擔此項成本之常 情顯然有悖。雖證人黃清安證稱上開費用之記載只是要計 算公司成本而已，因為該等費用有些是給司機，有些是先 拿給被告，但都是公司要支出，並非代表要被告負擔云云 （原審卷第86頁），惟觀諸告訴人於結算8 月份之金額時 ，乃記載：「－62976 0 ＋000000－00000 ＝－353610」 ，其中「629760」即係90年8 月4 日至11日、8 月13日至
20日、8 月20日至8 月31日被告向告訴人取貨數量與單價 （240 元）之乘積87,120元、247,440 元、295,200 元之 總和；「287230」即係90年8 月4 日至11日、8 月13日至 20日、8 月20日至8 月31日被告已支付予告訴人之金額71 ,430 元 、71,300元、144,500 元之總和；「11080 」即 係90年8 月4 日至11日、8 月13日至20日、8 月20日至8 月31日運費或備註項目之各別結算金額4,58 0元、0 元、 6,500 元（「搬工6000」、「借楊R500」）之總和，有上 開帳冊影本存卷可查（原審卷第95頁），且亦為證人黃清 安所是認（原審卷第87頁），則上開90年8 月4 日至11日 期間運費項下之4,580 元，顯已計入被告積欠告訴人之帳 目中，是證人黃清安上開所述該記載之金額只是要計算公 司成本，仍由公司負擔云云，顯與事實不符，殊無足採。 另證人郭紫騏雖於偵查中證稱：被告是於90年8 月1 日受 僱當業務員，同月20日才改為批發商等語（偵續字卷第18 頁），惟證人郭紫騏係在被告任職之後才到振富公司任職 ，其並不知被告之前與公司間之關係如何，其到公司任職 時，被告業已向公司批貨販賣，且90年8 月20日以前的帳 其不清楚，之前的帳是老闆提供的，只有8 月21日到9 月 1 2 日結算的帳才是其作的，之前之後的帳其不了解等情 ，業據證人郭紫騏於原審審理中證述在卷（原審卷第71、 76頁），並佐以證人即振富公司負責人黃清安於原審審理 中所證述：卷附帳冊影本中所列90年8 月4 日至8 月20 日的明細是我所寫等語相符（原審卷第78頁），足認證人 郭紫騏對於90年8 月20日前告訴人與被告間生意上往來究 係為何僅係聽聞證人黃清安片面之詞，是其上開於偵查中 所為證述，自難執為不利被告之依憑；顯見被告所辯其並 非受僱於告訴人公司，上開欠款亦非向客戶所收取而應交 還之貨款，而純粹係其向告訴人購貨所積欠之款項等語， 堪予採信。本件應屬被告與告訴人間因買賣高麗菜貨款之 民事債務糾葛，自與刑事侵占罪無涉，尚難以業務侵占罪 相繩。
（三）綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致 使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極 證據足資認定被告有何公訴人所指之業務侵占犯行，本件 要屬不能證明被告犯罪。
四、原審因而為被告甲○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人 上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁
回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 書記官 施耀程
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