臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第704號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
共 同
選任辯護人 溫三郎 律師
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易
字第588 號中華民國96年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署95年度偵字第4573號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丁○○及甲○○竊取戊○○動產暨違法由自動付款設備取得他人之物部分撤銷。
甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
丁○○竊盜未遂，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院認定被告甲○○、丁○○之犯罪事實及被告甲○○無罪 部分之理由，與原審判決書之記載相同，茲引用之（如附件 ）。
二、引用原審判決書記載之證據。
三、被告甲○○上訴否認有竊取被害人戊○○置放於小客車皮包 內之金融卡等財物，辯稱：伊並未竊取戊○○之財物，伊係 在屏東縣恒春鎮貓鼻頭風景區停車場撿獲戊○○所有之郵局 提款卡1 張，據為己有而在提款機提領款項，只構成侵占遺 失物罪，原判決依竊盜罪論處，尚有未當；又伊事後已與被 害人戊○○和解，賠償其損失，原判決就伊提領款項部分， 未從輕科刑及諭知緩刑，亦有未當云云。被告丁○○上訴則 略以：原判決認伊涉有欲撬開被害人乙○○之自用小客貨車 右後車門門鎖竊取財物，因被人撞見作罷而未遂，係以被害 人乙○○及目擊證人丙○○之指證，為其論據，然丙○○因 認錯人，乙○○即曾當場向伊道歉，甲○○遂責罵他們沒證
據為何亂說話，乙○○不悅，即說「你們是外地人，想怎樣 」等語，為此伊夫妻與乙○○、丙○○發生不愉快，吳、洪 2 人事後之指證應係挾怨誣告，原判決未予詳察，遽對伊為 竊盜未遂之判決，殊嫌速斷云云。
四、檢察官上訴意旨略以：被害人戊○○、乙○○之上開自用小 客車及自用小客貨車車門鑰匙孔均有被破壞之情形，此有其 2 人提出之修理鑰匙孔之估價單為證，而破壞金屬車鑰匙孔 非金屬尖銳物不為功，被告等持以行竊之工具當係客觀上足 以對生命、身體造成危險之兇器無疑，應成立攜帶兇器竊盜 之加重竊盜罪，原判決僅論以普通竊盜罪，已有未當，又被 告2 人被訴在屏東縣恒春鎮南灣里南灣海水浴場之公有停車 場行竊部分，被告二人辯稱：渠等在附近散心，遭人誤會云 云，惟查：現場之停車場係委託墾丁馬爾地夫休閒興業有限 公司經營收費，此為證人乙○○及丙○○供明在卷，亦為被 告2 人所自承，既被告2 人駕車散心，海邊、路邊均得流連 其間，何需浪費金錢進入收費停車場？尤有進者，被告2 人 為警方起出之墾丁馬爾地夫休閒興業有限公司之停車發票， 除案發當日之7 月28日發票外，竟有7 月23日之發票，被告 2 人係居住高雄，何以密集出入墾丁之收費停車場？況被告 2 人均有多次竊取公眾停車場車輛內財物之前科。綜據前述 ，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。甲○○確係知情而參 與，自應與被告丁○○負共同加重竊盜未遂罪責，原判決諭 知被告甲○○此部分無罪，亦有未當云云。
五、經查：
按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定 ，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑 事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92 年 臺上字第128 號判例可參。查刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件， 此所謂兇器，其種類雖無限制，惟須客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，始足當之（最高
法院74年3 月19日刑庭總會決議參照）。被告甲○○及丁○ ○分別就本案兩項竊盜事實，雖以不詳器具各自破壞戊○○ 及乙○○之車輛車門，惟上開工具均未扣案，並無證據足認 其等所持工具必屬金屬尖銳物，於客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，而具有危險性，故尚難認係屬兇器。業 據原審於判決理由論述甚詳，且撬壞汽車車門鑰匙孔，以鉛 線、竹筷、牙籤、髮筴等物為之，依日常生活經驗，皆有可 能，檢察官認非金屬尖銳不為功，尚嫌無據。又檢察官就被 告甲○○於被告丁○○在南灣海水浴場之公共停車場行竊時 ，有在場把風之共犯行為，所提出之證據或證明方法，尚無 從說服法院形成被告甲○○有罪之心證，且復查無積極證據 足資認定被告甲○○有公訴人起訴之加重竊盜犯行，因而就 此部分為被告甲○○無罪之諭知，亦據原審析論甚詳，檢察 官上訴所提之上開理由，尚無從使本院達到無可懷疑而確信 被告有罪之程度，是檢察官之上訴並無理由。
㈡被告甲○○確有於95年7 月20日上午約10時許，在前揭貓鼻 頭風景區之停車場，竊取戊○○放置於車牌號碼J7-8859 號 自小客車皮包內之第一銀行、合作金庫銀行及郵局提款卡各 1 張，現金4,600 元及禮券3 張，被告甲○○自戊○○放置 於皮包內之身分證得知其出生年月日，隨即於同日下午1 時 12分35秒及13分54秒，在屏東縣恒春鎮○○路1 巷6 之1 號 統一超商內設置之中國信託銀行提款機接續提領2 萬元、1 萬元共3 萬元之事實，除據被害人戊○○指訴甚詳外，並有 自動提款監視錄影翻拍相片2 張，戊○○郵政存簿儲金簿明 細1 紙附卷可稽，被告甲○○對於上開持戊○○之郵局提款 卡提領款項之事實，亦坦承不諱。而就被告甲○○所辯該郵 局提款卡係其在該貓鼻頭風景區停車場撿到的，提款卡封套 上寫有提款卡密碼等情之如何不可採，原判決已予指駁甚詳 。被告仍否認有竊盜犯行，要係卸責之詞，不足採信。至被 告所犯違法由自動提款設備取得他人之物罪部分，該罪之法 定刑度為3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金，雖被 告已與被害人戊○○和解，賠償被害人損失，然被告係屬累 犯，應予加重其刑，原審科處有期徒刑6 月，尚屬允當，難 謂過重，又被告因係累犯，不符諭知緩刑之要件，故被告甲 ○○指摘原判決不當，亦無理由。
㈢被告丁○○於南灣海水浴場之公有停車場，趁衝浪教練乙○ ○將車牌XQ-8677 自用小客貨車停於其駕駛之車牌4760-NY 自用小客車右方，帶同遊客至海中衝浪之際，即持不詳器具 ，擬撬開乙○○自小客貨車右後側車門門鎖，以竊取車內財 物，尚未撬開門鎖之際，為乙○○之學員丙○○看見，被告
丁○○發現有人看他，隨即作罷而開車離去，惟丙○○即記 下丁○○上開自用小客車號碼，並將情告知乙○○，乙○○ 發現其車右後車門門鎖有被撬過之痕跡，不久被告丁○○又 開車搭載其妻甲○○返回停車場，經乙○○、丙○○確認係 竊嫌所駕駛之車輛無誤，乃趨前理論，經丙○○告以撬門鎖 之竊嫌身穿白色上衣，與被告丁○○當時之穿著係咖啡色上 衣不同，乙○○確有向被告丁○○道歉，但丙○○認其所看 到之竊嫌與被告丁○○體型相貌相似，車牌號碼及車輛廠牌 顏色相同，認竊嫌即是被告丁○○無誤，乃向警方報案查緝 ，而丙○○於第1 次發現竊嫌撬車門時並未立即報警，迨與 被告丁○○爭吵後，始向警方報案，及乙○○之所以會向被 告道歉等緣由，乙○○、丙○○已經結證說明甚詳。原審綜 合被告丁○○之辯解、證人乙○○、丙○○之證述及其他證 據判斷，認乙○○、丙○○之證述可採，被告丁○○之辯解 為卸責之詞，被告丁○○核有竊盜未遂之犯行，於判決理由 已詳為論述，被告丁○○仍執陳詞，否認犯罪而指摘原判決 對其依竊盜未遂罪科刑為不當，同無理由。
六、綜上所述，原審就被告甲○○被訴與丁○○在南灣海水浴場 共同竊盜部分，因無積極之證明被告甲○○犯罪，而為被告 甲○○無罪之諭知，洵無不當，檢察官上訴指摘原判決此部 分諭知被告甲○○無罪為不當，非有理由，應予駁回。原審 就被告甲○○在貓鼻頭風景區停車場偷竊，並以竊盜得之郵 局提款卡詐領款項及被告丁○○竊盜部分予以論罪科刑，固 非無見，然被告等犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中 華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項減刑之規定，原判決 未及減刑，自有未洽，被告甲○○、丁○○上訴否認竊盜， 被告甲○○並以其違法由自動付款設備取得他人財物部分量 刑太重且未諭知緩刑，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原 判決此部分既有上述未予減刑之可議，即屬無可維持，應由 本院將原判決此部分撤銷，爰仍如原判決，就被告甲○○竊 盜部分科處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，就 違法由自動付款設備取得他人之物罪部分科處有期徒刑陸月 ，減為有期徒刑叁月，就被告丁○○竊盜未遂部分科處有期 徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，並就被告甲○○所犯上開二 罪，定應執行刑為有期徒刑陸月，並均諭知易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第3 項、第339 條之2 第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、中華民國96年罪犯減刑條
例第2 條第1 項第3 款、第7 條、刑法施行後第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日 書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項、第3項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2第1項
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。 Ｆ
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度易字第588號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4573號），本院判決如下：
主 文
甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；又意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。
丁○○竊盜未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○前犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院於民國94年12月15 日判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日 確定，甫於95年3 月9 日易科罰金執行完畢。丁○○曾犯竊
盜、詐欺罪，經臺灣高等法院高雄分院於93年11月17日分別 判處有期徒刑7 月及6 月，應執行有期徒刑1 年確定，甫於 95年3 月13日執行完畢。詎2 人仍不思悔改，分別為下述犯 行：
㈠甲○○意圖為自己不法之所有，於95年7 月20日近午時分， 在屏東縣恆春鎮貓鼻頭風景區之停車場內，持不詳器具（未 扣案，不能證明係屬兇器），撬開車牌號碼J7-8859 號自用 小客車之左前車門（毀損部分未據告訴），竊取車內戊○○ 所有置放於皮包內之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一 銀行）、合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行） 、臺灣郵政股份有限公司朴子郵局（下稱郵局）之提款卡各 1 張、現金新臺幣（下同）4,600 元及遠東百貨股份有限公 司禮券3 張（面額共3,000 元），得手後，因另自戊○○皮 包內放置之國民身分證（未遭竊取）得知其出生年月日，竟 另行起意，又基於意圖為自己不法之所有，明知將金融機構 之提款卡插入自動提款機後，輸入密碼，係表示已獲提款卡 所有人之同意而得以提款，然其並未經所有人戊○○之同意 ，竟接續於同日下午1 時12分35秒及13分54秒，在屏東縣恆 春鎮○○路1 巷6 之1 號統一超商內設置之中國信託商業銀 行股份有限公司（下稱中國信託銀行）提款機，將上開郵局 提款卡插入自動提款機，並輸入密碼（該密碼恰為戊○○之 出生年月日數字），使上開自動付款設備之識別系統對真正 持卡人之識別陷於錯誤，以此不正方法接續從自動提款機取 得戊○○存放於朴子郵局00000000000000號帳戶內之存款2 萬元及1 萬元，合計3 萬元。嗣因戊○○發現失竊，並報警 而循線查獲。
㈡丁○○於95年7 月28日上午11時許，駕駛車牌號碼4760-NY 號自小客車搭載甲○○，前往屏東縣恆春鎮南灣里南灣海水 浴場之公有停車場，趁衝浪教練乙○○將其所有車牌號碼XQ -8677 號自小客（貨）車停放於該處，並帶同遊客至海中衝 浪之際，丁○○竟單獨意圖為自己不法之所有，持不詳器具 （未扣案，不能證明係屬兇器），擬撬開乙○○之自小客（ 貨）車右後側車門門鎖以竊取車內財物，已著手但尚未撬開 車門竊得財物之際，為丙○○所發覺而作罷離去。嗣經乙○ ○報警後，經警循線查獲。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。
㈠本件證人乙○○、丙○○及戊○○警詢之陳述，為證人於審 判外之陳述，屬傳聞證據，而被告丁○○對於證人乙○○及 丙○○警詢之陳述，明示不同意作為證據使用；被告甲○○ 對於證人戊○○警詢陳述亦有爭執，依前揭規定，則證人乙 ○○及丙○○於警詢之陳述、證人戊○○於警詢之陳述，分 別對於被告丁○○及甲○○不具有證據能力。
㈡被告丁○○提出其所錄證人郭新連私下談話內容之錄音及譯 文，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，亦屬傳聞證據， 復無刑事訴訟法第159 條之5 之情形，亦不具證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。本件被告丁○○對於被告甲○○於警詢之陳述、被告 甲○○對於證人乙○○及丙○○於警詢之陳述，均表示同意 作為證據，而上開證據資料係於有偵查權限之警察人員前所 作成，且查無違法取證之情事，本院因認適當，則被告甲○ ○警詢之陳述對被告丁○○部分，證人乙○○及丙○○警詢 之陳述對於被告甲○○部分，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，均得作為證據。
三、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人乙○○及丙○○於偵查中所為之陳述 ，均已依法具結，而在實務運作上檢察官原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高，又查無有何顯不可 信之情況，再就證人乙○○及丙○○並於審理中到庭供證， 已予被告甲○○、丁○○反對詰問之機會，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於曾於上揭時、地持戊○○之郵局提款卡 自中國信託銀行自動櫃員機內提領合計3 萬元現金之事實固 坦承不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱上開提款卡係伊 於屏東縣恆春鎮貓鼻頭風景區之停車場內拾獲，因見有密碼 寫在提款卡皮套上而去提領云云。經查：
㈠被告甲○○曾持戊○○之郵局提款卡於95年7 月20日下午1 時12分35秒及13分54秒，在屏東縣恆春鎮○○路1 巷6 之1 號統一超商內設置之中國信託銀行提款機，接續2 次提領戊
○○存放於朴子郵局00000000000000號帳戶內之存款各2 萬 元及1 萬元，合計3 萬元一節，業據被告甲○○坦承不諱， 核與被害人戊○○於本院審理中證述之情節相符，並有自動 櫃員機上提款監視錄影翻拍相片2 幀、郵政存簿儲金簿明細 表1 紙附卷可稽（見警卷第65、66頁、本院卷第41、42頁） ，堪認為真實。
㈡另據證人戊○○於本院審理中證稱：95年7 月20日上午約10 時多許，在屏東縣恆春鎮貓鼻頭風景區之停車場，伊駕駛之 車牌號碼J7-8859 號自小客車左前車門鎖曾遭破壞，置放於 車內皮包內之第一銀行、合作金庫銀行及郵局提款卡各1 張 、現金4,600 元及禮券3 張（面額共3,000 元）遭竊取，惟 皮包並未失竊，其中被竊取之郵局提款卡係以其出生年月日 作為密碼，遭竊取之提款卡及物品上均未註記其出生年月日 ，但其國民身分證與提款卡當時係一同置放於皮包內等語（ 本院卷第79-80 頁），證人戊○○經具結作證，且與被告甲 ○○並不相識，衡情當無飾詞攀誣之理，另其自小客車門鎖 於上開時、地曾遭破壞一事，亦有證人戊○○提出南都汽車 股份有限公司估價單1 紙佐證（本院卷第45頁），所為證述 應堪採信。
㈢被告甲○○雖辯稱上開郵局提款卡係其於屏東縣恆春鎮貓鼻 頭風景區之停車場內地上拾獲，惟該提款卡係連同其他提款 卡及現金、禮券一併遭竊取，且一經竊取後約不久，隨即遭 被告甲○○持至恆春鎮內上開統一超商內設置之自動櫃員機 提款，時間間隔甚短、失竊地點與領款地點亦相距不遠；再 者，該提款卡既係以戊○○之出生年月日作為密碼，而該密 碼復未記載於提款卡上已如上述，則被告甲○○辯稱提款卡 皮套上載有密碼，已不足採，惟其卻仍可知悉密碼而成功自 自動櫃員機內提款，堪認應係被告甲○○以不詳器具破壞戊 ○○之自小客車門鎖，並竊取包含上開郵局提款卡在內之提 款卡及現金、禮券，並於竊取過程中，經由戊○○之國民身 分證，得知戊○○之出生年月日，而將之作為提款密碼輸入 。至被告甲○○雖辯稱證人戊○○證述遭竊3 張提款卡，惟 伊僅持郵局提款卡提款，足認該提款卡為其拾獲而非竊取云 云，惟此亦據證人戊○○證述：其遭竊取之3 張提款卡其上 並未註記密碼，又僅郵局之提款卡係以出生年月日作為密碼 等語，是證人戊○○其餘2 張提款卡並未遭盜領亦符常情， 被告甲○○上開所辯，並不足採。
㈣綜上，被告甲○○之竊盜及違法由自動付款設備取得他人之 物犯行均堪認定，其所辯金融卡係其拾獲並侵占云云，核無 足採。本件事證明確，應依法論科。
二、另據被告丁○○固坦承曾於95年7 月28上午，曾駕車搭載甲 ○○至恆春鎮南灣海水浴場之公有停車場，惟矢口否認有何 竊盜犯行，辯稱：伊並未破壞乙○○之汽車門鎖，係乙○○ 與丙○○認錯人云云。經查：
㈠被害人乙○○所有之上開自小客（貨）車之右後側車門門鎖 ，於上開時、地曾有遭人以不明異物破壞之痕跡，有照片2 幀附卷可稽（警卷第62頁及本院卷第17頁），堪信屬實。 ㈡被告丁○○持不詳器具破壞乙○○之車門門鎖一節，目擊證 人丙○○於本院審理中證稱：伊當日在岸上幫忙乙○○拍攝 DV，拍完後，看到停車場內被告丁○○2 人開綠色的小客車 ，被告丁○○手拿不詳器具，並以身體遮住器具在撬乙○○ 的車輛側門，伊當時距離約15公尺、站立之角度剛好看得到 ，嗣因被告丁○○也有注意到伊，所以就停止動作並驅車離 去，伊記下車牌號碼並隨即告知乙○○，當場查看即發現乙 ○○之車輛右側後車門鎖已有遭破壞痕跡，經過不久，又見 被告丁○○之車輛又回到停車場，便與乙○○上前找被告丁 ○○理論，當時伊主要是憑車子及車牌號碼確認，案發當時 雖因竊賊有戴帽子臉部不清晰，但依據其體型及外觀亦可看 的出來等語（見本院卷第80頁反面、81頁），審酌證人丙○ ○經具結供證，且與被告丁○○並不相識，當無攀誣之可能 ；再者，被告丁○○亦自承其於當日上午約10時多許有先駕 車停入南灣停車場，不久就離開去吃麵，吃完又回到南灣停 車場等語（本院卷第10頁反面、85頁），即被告丁○○確有 如證人丙○○所證述之曾於短時間內2 度進入南灣停車場之 情況，又證人丙○○於案發當時，距離被害人乙○○之車輛 並不遠，且其所證述當時竊賊駕駛之車輛顏色及車型均與被 告丁○○駕駛之綠色中華廠牌自小客車互核相符，又被告丁 ○○2 度進入南灣停車場之期間間隔甚短，衡情，證人丙○ ○誤認之可能性極低。
㈢佐以證人即被害人乙○○於偵查中及本院審理中均證稱：伊 剛到停車場時即對其車旁一台綠色豐田或三菱廠牌的自小客 車印象深刻，因其引擎沒熄火，與一般客人會立刻著裝下車 不同，有一男子下車並打量其等，嗣其在岸上教學，證人丙 ○○告知伊有人在撬伊的車門鎖，被發現後就跑掉了，後來 發現鎖頭有被破壞的痕跡，伊有詢問丙○○車牌號碼及車型 ，才回想到剛看到的自小客車等語（見偵查卷第53-54 頁、 本院卷第82頁反面、83頁），其所證述之車輛與證人丙○○ 上開證述及被告丁○○駕駛之車牌號碼4760-NY 自小客車外 型特徵亦互核相符，足認證人丙○○及乙○○之證述應堪採 信。
㈣被告丁○○辯稱發生爭吵當時證人丙○○曾表示竊賊係身穿 白色上衣，與其當時係穿著啡咖色上衣不符云云，而證人即 丁○○之妻甲○○亦證述：乙○○上前詢問有無破壞其車輛 ，伊請乙○○確認是否為被告丁○○，丙○○表示那人是穿 白色衣服，後來乙○○就表示道歉等語，惟被告丁○○於第 1 次進入南灣停車場後曾駛離現場，又證人丙○○證述其主 要是依據車牌號碼及車型顏色加以確認已據前述，再者，證 人乙○○於本院審理中證稱：其與被告丁○○發生爭執後， 曾道歉是因為當時認為被告丁○○可以撬開車門，可能有帶 兇器因此以道歉緩和當時之狀況等語（見本院卷第83頁）， 另證人丙○○於偵查中亦證述：伊當時發現有人持不詳工具 在撬車門，本來想上前制止，但因只伊一人在那邊，伊怕該 人會對其不利，且該人看見伊後也隨即離開了等語（見偵查 卷第53頁），佐以證人乙○○於與被告丁○○發生爭執後隨 即報警處理，足認證人乙○○及丙○○主觀上並非認為自己 有所誤認而係考量當時狀況及安全問題始向被告丁○○致歉 ，故此並不足為被告有利之認定。
㈤至被告丁○○雖就證人丙○○當時曾表示偷竊之人非被告丁 ○○，證人乙○○並因此向被告丁○○道歉一節，聲請傳喚 當時在場聽聞之證人郭新連為證，然據證人郭新連於本院審 理中則證述：伊案發當時在撿雨傘，故伊並不清楚狀況，也 沒有看到他人在場理論等語（見本院卷第84頁反面），足認 證人郭新連對於被告丁○○與證人乙○○等人當時之爭執情 形並不清楚，此部分尚難採為有利被告之論據。 ㈥被告丁○○復辯稱如證人丙○○於看到有人在撬開車門時即 記下車牌號碼，正常情況下應立即報警，而非在第2 次發現 後才上前理論，而認其證述不可採信云云，然證人乙○○證 稱：當日伊帶遊客去衝浪，第一次未立刻報警係因伊確認車 內物品並未遺失，且其必須再繼續帶遊客下去玩，是後來又 看到被告丁○○又回來，其等才先上前理論等語（本院卷第 81頁），而丙○○證稱：報警是因為管理員有表示停車場的 車輛常被撬開等語（本院卷第81頁反面），是亦難僅以乙○ ○未立即報警處理即遽認證人乙○○與丙○○之證述為不可 採。
㈦綜上，被告丁○○曾於上開時、地，以不詳器具企圖撬開證 人乙○○自小客貨車右後側車門竊取財物之竊盜未遂犯行， 已堪認定，應依法論科。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類雖無限 制，惟須客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有
危險性之兇器，始足當之（最高法院74年3 月19日刑庭總會 決議參照）。本件被告甲○○及丁○○分別就犯罪事實一（ 一）、（二）部分，雖以不詳器具各自破壞戊○○及乙○○ 之車輛車門，惟上開工具均未扣案，並無證據足認其等所持 工具必屬金屬尖銳物，於客觀上足對人之生命、身體、安全 構成威脅，而具有危險性，故尚難認係屬兇器。核被告甲○ ○持不詳器具，撬開戊○○之車輛車門竊取車內皮包內金錢 、禮券及提款卡之行為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊 盜罪，公訴人認應成立同法第321 條第1 項第3 款之加重竊 盜罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，應依法變更 法條。另被告甲○○持戊○○之郵局提款卡提款3 萬元之行 為，係犯第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備 取得他人之物罪。被告甲○○2 次以不正方法由自動付款設 備取得他人存款行為，其時間、場所（均於同一部提款機） 均極密接，各行為之獨立性極為薄弱，應屬為達其詐欺財物 之接續行為，屬接續犯，為包括一罪。又被告甲○○所犯上 開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。另被告丁○ ○所為係犯刑法第320 條第1 項、第3 項之普通竊盜未遂罪 ，公訴意旨認應成立刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項之 加重竊盜之未遂犯，亦有未洽，惟起訴之社會基本事實相同 ，應予變更起訴法條。又被告甲○○前犯竊盜罪，經臺灣高 雄地方法院於94年12月15日判處有期徒刑4 月，如易科罰金 ，以銀元300 元折算1 日確定，並於95年3 月9 日易科罰金 執行完畢。被告丁○○曾犯竊盜、詐欺罪，經臺灣高等法院 高雄分院於93年11月17日分別判處有期徒刑7 月及6 月，應 執行有期徒刑1 年確定，並於95年3 月13日執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 紙附卷可參，其等於有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；又被 告丁○○上開竊盜行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並先加後減之。
四、爰審酌被告甲○○及丁○○不思以合法正當途徑賺取所需， 貪圖一己私利而任意竊取他人財物，犯後復飾詞否認，未見 悔意，另兼衡被告甲○○已賠償被害人戊○○部分損失及其 犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告 甲○○部分並定其應執行刑，被告丁○○部分併諭知易科罰 金之折算標準。又被告甲○○及丁○○所持不詳器具破壞汽 車門鎖，因該器具並未扣案，且無證據足認分別為被告2 人 所有或為違禁物，爰不為沒收之諭知，附予敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丁○○共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，於95年7 月28日11時許，由丁○○駕駛 車牌號碼為4760-NY 號自小客車搭載甲○○，前往屏東縣恆 春鎮南灣里南灣海水浴場之停車場，趁衝浪教練乙○○將其 所有車牌號碼XQ-8677 號之自小客（貨）車停放於該處，並 帶同遊客至海中衝浪之際，二人乃先下車打量週遭狀況，並 繞行上開自小客（貨）車一圈後，甲○○即上車把風，而丁 ○○持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器 使用之不詳金屬尖銳物，擬撬開乙○○之自小客貨車右後側 車門門鎖以竊取該車車內財物，已著手但尚未撬開車門竊得 財物之際，為丙○○所發現而作罷離去，因認被告甲○○涉 犯刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項之加重竊盜未遂罪嫌 云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第 301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上 字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以：㈠被告2 人之供述；㈡證人即被害人乙○○、目擊證人丙○○之證述 ；㈢刑案現場圖1 件、現場及被破壞之車鎖相片共7 幀及統 一發票2 紙等資為論據。訊之被告甲○○否認有何加重竊盜 犯行，均辯稱：伊當日雖有與被告丁○○一同駕駛自小客車 至該處，惟並無竊盜行為等語。經查：
㈠被告甲○○供稱其於當日與被告丁○○到達南灣停車場後， 雖曾下來散步，但不久即又開車去吃麵等語，而證人丙○○ 就被告甲○○之行為部分，雖曾於警詢中證述：證人乙○○ 停車並帶同遊客下水衝浪時，被告丁○○與甲○○先下車在 乙○○之車旁繞一圈後，被告甲○○先上車等候，被告丁○
○即試圖撬開車門等語（見警卷第29頁），而其嗣於偵查中 證稱：被告丁○○在破壞乙○○之車輛門鎖時，被告甲○○ 在他的車子裡面，（偵查卷第53頁），另在本院審理中證稱 ：當時伊看見車內有一女子，但沒有注意她在做什麼等語（ 見本院卷第81頁）；而證人乙○○則於偵查中證述：伊剛到 南灣停車場時，有見到其隔壁自小客車未熄火，有2 人在車 內吹冷氣等語（見偵查卷第53頁），於警詢及本院審理中證 稱：伊到南灣停車場時，有一輛綠色自小客車未熄火，有一 個男的走下來打量他們等語（見警卷第26頁、本院審理卷第 82頁反面），則伊證人丙○○及乙○○之上開證述，縱認被 告甲○○於抵達南灣停車場後，曾下車走動，惟並不足認被 告甲○○此即有何與被告丁○○之竊盜犯意聯絡。又衡情， 被告甲○○當時係坐於車內，並不易查知停車場四周之變化 ，及是否有人會發覺被告丁○○之竊盜行為，而難認其有何 公訴意旨所稱之在車內把風行為。
㈡另公訴人雖以被告甲○○於7 月20日至同月28日，短短數日 間曾密集到墾丁南灣之停車場3 次，並提出統一發票2 紙為 證，為被告甲○○所自承是因心情不好，到該處看風景散心 ，衡諸被告2 人家居高雄縣大樹鄉，距離恆春墾丁甚遠，被 告甲○○卻於短短數日內即無故至墾丁3 次，並均曾於墾丁
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