侵權行為損害賠償
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上字,96年度,5號
TNHV,96,重上,5,20071023,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度重上字第5號
上　訴　人　台南市政府
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　林國明　律師
被 上 訴人　丁○○
　　　　　　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　盧世欽　律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國95年
11月06日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度重訴字第17號）
，提起上訴，本院於96年10月09日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄 ；民事訴訟法第十二條、第十五條第一項分別定有明文。至 所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地 皆屬之（最高法院民國﹝下同﹞56年度台抗字第0369號判例 參照）。經查本件上訴人於原審法院起訴係本於債務不履行 及侵權行為之法律關係而有所請求，依其主張被上訴人二人 受委任鑑定「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車 場新建工程」（以下簡稱系爭工程），而系爭工程坐落於臺 南市○○路、府前路、民族路上，且被上訴人等二人亦分別 於八十九年九月十八日、同年十月十六日前往系爭工程現場 進行勘驗作業後，竟漏未就系爭工程基礎版滲水之瑕疵及東 北角連續滲水破損緊急搶修工程登載於所製作之鑑定報告， 亦未鑑定此部分應扣款之金額，致上訴人受有新台幣（下同 ）二千一百三十二萬三千零六十一元之損害。是本件侵權行 為地及債務履行地皆係在台南市，則揆諸前揭說明，本院自 有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：緣訴外人萬裕營造工程股份有 限公司（以下簡稱萬裕公司）於八十六年三月十二日與上訴 人就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「 台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建 築工程履約協議書」，由訴外人萬裕公司承接泉安營造事業 股份有限公司（以下簡稱泉安公司）與上訴人先前所訂立之



「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程 合約」（以下簡稱系爭工程合約）。嗣後上訴人與訴外人萬 裕公司於八十九年九月二十七日訂立「終止協議書」，其中 第三條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部 份之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。若經由 台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要 ，則乙方（指訴外人萬裕公司）同意該鑑定所認定之修繕費 用，並由甲方（指上訴人）自應給付予乙方之本工程保留款 或其他款項中扣除之。㈣本協議書簽訂後，雙方應即委請台 灣省土木技師公會依本條前三項規定辦理之。」被上訴人甲 ○○、丁○○係「台灣省土木技師公會」登錄之土木技師， 係執行業務之人，於八十九年九月間受託辦理「台南市○道 ○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約， 工程結算服務第二階段報告」時，明知委辦事項如下：「依 附件五所示雙方終止協議書第三條第㈢項所述㈠雙方已於八 十八年六月二十五日及八十八年九月二十九日辦理二次變更 設計議價程序，然其合理工期（施工期限自88年4月1日至89 年5月7日止）究竟為何？㈡針對已完工部分（目前僅施作結 構體，裝修部分尚未施作），究竟訴外人萬裕公司尚有多少 價金未請領？㈢上述已完工部分，所呈現之瑕疵，其修繕費 用為何？」等事項；其中上述已完工部分，如有任何瑕疵均 在鑑定之範圍內，被上訴人二人於會勘時，系爭工程地下二 樓淹水約三十公分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發 現所有牆面幾乎全有滲漏情形，現場壁體有長青苔、白華、 鋼筋銹水痕之現象，應徹底修繕止漏；詎渠等於八十九年十 一月十四日製作「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下 停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書 」時，竟意圖為訴外人萬裕公司之不法利益及損害上訴人之 利益，漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報告書內，亦未 鑑定此部分應扣款之金額，而為違背其任務之行為，致使上 訴人未將上開瑕疵部分予以扣款，而必須另行委託其他廠商 辦理海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程及基 礎版滲水改善工程，合計損失二千一百三十二萬三千零六十 一元。爰本於侵權行為或債務不履行所衍生之損害賠償請求 權法律關係，求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人二千 一百三十二萬三千零六十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語。原審 為上訴人敗訴之判決，而上訴人於本院審理時之陳述除與原 判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠緣訴外人萬裕公司於八十六年三月十二日與上訴人就台南市



○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道 ○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約 協議書」（以下簡稱系爭工程履約協議書），由萬裕公司承 接泉安公司與上訴人先前所訂立之系爭工程合約。嗣後上訴 人與萬裕公司於八十九年九月二十七日訂立「終止協議書」 ，其中第三條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已 施作部份之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。 若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補 之必要，則乙方（指萬裕公司）同意該鑑定所認定之修繕費 用，並由甲方（指上訴人）自應給付予乙方之本工程保留款 或其他款項中扣除之。㈣本協議書簽訂後，雙方應即委請台 灣省土木技師公會依本條前三項規定辦理之。」被上訴人甲 ○○、丁○○係台灣省土木技師公會登錄之土木技師，係執 行業務之人，於八十九年九月間受託辦理「台南市○道○○ ○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程 結算服務第二階段報告」時，明知委辦事項如下：「依附件 五所示雙方終止協議書第三條第㈢項所述㈠雙方已於八十八 年六月二十五日及八十八年九月二十九日辦理二次變更設計 議價程序，然其合理工期（施工期限自88年4月1日至89年05 月07日止）究竟為何？㈡針對已完工部分（目前僅施作結構 體，裝修部分尚未施作），究竟萬裕公司尚有多少價金未請 領？㈢上述已完工部分，所呈現之瑕疵，其修繕費用為何？ 」等事項；其中上述已完工部分，如有任何瑕疵均在鑑定之 範圍內，其二人於會勘時，地下二樓淹水約三十公分，必須 穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有牆面幾乎全有滲漏 情形，現場壁體有長青苔、白華、鋼筋銹水痕之現象，應徹 底修繕止漏；詎渠等於八十九年十一月十四日製作「台南市 ○道六海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合 約，工程結算服務第二階段報告書」時，竟意圖為萬裕公司 之不法利益及損害上訴人之利益，漏未就基礎版滲水之瑕疵 登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而為 違背其任務之行為，致使上訴人未將上開瑕疵部分予以扣款 ，而必須另行委託其他廠商辦理海安路地下街連續壁東北角 滲水破損緊急搶修工程及基礎版滲水改善工程，合計損失二 千一百三十二萬三千零六十一元。上開事實有「台南市○道 ○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約 協議書」、「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車 場新建工程合約」及「終止協議書」附於一審卷可稽。 ㈡據上開鑑定報告書所附漢茵工程顧問股份有限公司八十九年 十月十一日函（見第013至199頁）已載明：「本工程地下室



長期積水，本公司多次要求萬裕公司處理，均無效果，甚至 經由本府衛生局出面，亦復如此，現積水已達四公尺之深（ 總重約12萬餘噸），可能對本工程之混凝土及鋼筋造成危害 ，請貴府立即參處下列：㈠取水化驗是否含有對混凝土、鋼 筋之危害成分。㈡立即將水抽乾，並對混凝土、鋼筋因長期 浸泡（尤其是廢污水有害成份）所造成之損害予以檢驗，俾 以採取補救措施。」等語；被上訴人甲○○等二位土木技師 既已將上開函文附在鑑定報告書內，自不能諉為不知。再者 ，上開報告書亦載明：「本會技師會勘時地下二樓淹水約三 十公分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有牆面 幾乎全有滲漏情形，此可由一審卷附件七照片 P1～P136 所 示與現場壁體長青苔、白華、鋼筋銹水痕可證，此一現象， 應全面費心徹底修繕止漏，以維護結構安全與使用機能。」 等語（見第09頁）；足見被上訴人甲○○等二位土木技師應 已知悉，竟漏未在報告內列入瑕疵予以扣款，造成上訴人之 損失。至被上訴人等二人漏未鑑定部分：㈠基礎版滲水瑕疵 改善工程，二千零六十萬三千零六十一元（計算公式：17,9 17,575×1.14988＝20,603,061，參閱一審卷證據五「台南 市政府營繕工程結算明細表」第三項之金額外加保險費、品 管費、勞工安全衛生及環保費等費用﹝按比例計算﹞）。㈡ 東北角連續壁滲水緊急搶修工程七十二萬元（參閱一審卷證 據六工程結算驗收證明書）。上開二筆款項，上訴人原得依 據上開終止協議書第三條之㈢之約定，從萬裕公司之工程保 留款中扣除之，致使上訴人受有上開款項之損害。而依據終 止協議書第三條之㈣約定，係由上訴人與萬裕公司共同委託 被上訴人等二人辦理鑑定，故被上訴人等二人係受上訴人委 任處理鑑定事務之人。再被上訴人等二人故意漏未將基礎版 滲水瑕疵列入鑑定扣款之事實，並有審計部台灣省台南市審 計室、漢茵工程顧問股份有限公司函、尚禹營造股份有限公 司函二件及林同棪工程顧問股份有限公司函可證。為此上訴 人依據債務不履行或侵權行為之法律關係，均得向被上訴人 等請求賠償上開二千一百三十二萬三千零六十一元之損害及 其法定遲延利息。
㈢本件上訴人所請求之損害賠償項目分為兩部分：㈠基礎版滲 水瑕疵改善工程部分，範圍包括地下二樓全部，金額為二千 零六十萬三千零六十一元。㈡東北角連續壁滲水緊急搶修工 程部分，範圍包括地下一、二樓柱七三至柱七四之間，金額 為七十二萬元，茲分述如下：
⑴被上訴人就基礎版部分，已自認未列入估價，並承認基礎版 與連續壁之工程係屬不同之工程等語，故就此部分之爭點應



在於被上訴人是否明知而故意漏未鑑定，其證據如下：　 ①由基礎版滲水改善工程結算明細表之施工項目，「Ｈ型鋼 穿版滲水改善」項目，結算結果共施作七二七處（可知為 全面性滲漏），與被上訴人所製作之鑑定報告書第一冊第 八頁第十三行至第二十二行所載：「發現部分大樑被安全 支撐（中間樁）所貫穿之異常現象（從RF經BIF、B2F至底 版）‧‧‧。經檢視現場之貫穿現象，幾乎就是從頂版、 地下一樓、地下二樓至大底版全面貫穿，‧‧。」有異曲 同工之處，亦證明被上訴人明知基礎底版被Ｈ型鋼貫穿而 漏未扣款。
②由 M50至58圖面，以及基礎版滲水改善工程結算明細表之 施工項目，「Ｈ型鋼穿版滲水改善」、「施工縫滲水改善 」、「不規則裂縫滲水改善」，即是造成基礎版滲水的主 要原因。
③依據上訴人所提一審卷證據七至十及被上訴人所製作之鑑 定報告書第一冊第九頁，以及七之七一至七之一三三頁， 即可證明被上訴人等知道地下二樓之基礎版有滲水現象而 漏未扣款。
④由上開七之七三頁所貼之現場照片，證明全面性之積水， 水面有倒影，足徵於八十九年七月二十四日時，即已滲水 嚴重。
⑤由第一冊第九頁記載可知，八十九年九月三十日會勘時淹 水約三十公分。
⑵被上訴人對於東北角連續壁滲水部分，雖抗辯於鑑定時並沒 有發現緊急搶修之狀態云云。惟由工程結算服務第二階段報 告書第十頁第五、六行記載「泉安營造施作七三至七四（c -d）即東北角，因該連續壁施作後破孔滲漏嚴重，非一般（ 滲漏）修繕瑕疵程度。」雖扣除該部分之造價，但並沒有扣 除破孔瑕疵補強費用；遂導致爾後九十年八月間破孔緊急搶 修。次據報告書第三冊第一三之四頁，漢茵公司八十八年十 月十四日來函，以及一三～二八頁漢茵公司八十九年一月六 日來函，均記載民族路段連續壁破孔漏水嚴重，導致鄰房損 壞，須辦理民族路段「連續壁補強工程」，然而萬裕公司均 置之不理。被上訴人知道上開記載之事實，竟未辦理補強之 瑕疵扣款（非滲漏之瑕疵扣款）。申言之，被上訴人就連續 壁部分，原應就結構補強部分一併估價，但僅估價表面止水 價額（見第一冊7－146頁），致使上訴人就結構體瑕疵之補 強費用未予扣款。
㈣依據上訴人與萬裕公司訂立「終止協議書」第三條之㈢約定 ：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部份之瑕疵，『雙



方同意』由台灣省土木技師公會鑑定之。㈣本協議書簽訂後 ，『雙方應即委請台灣省土木技師公會』依本條前三項規定 辦理之，委託鑑定或核算之費用由乙方（指萬裕公司）負擔 。」次據被上訴人所製作之報告書第一冊第一頁至第二頁記 載：「雙方基於善意，為謀盡早釐清雙方債權與債務關係， 及工程免於停滯過久，俾利後續ＢＯＴ廠商盡速接收施工， 以早日完成本工程，恢復海安路一帶昔日商機，並減少鄰近 商家抱怨，進而增進臺南市繁榮，遂於民國八十九年九月十 六日函請本會辦理工程結算事宜。委辦事項如下：【依附件 五所示雙方終止協議第三條第㈢項所述】」、「因此，本會 據以辦理、並以客觀、專業、嚴謹立場，提供具體成果供雙 方參考，希望有助於該工程早日完成營運。」等語，足徵被 上訴人亦認為本件係受雙方委辦，並提供具體成果供雙方參 考。故實質上應係上訴人與萬裕公司共同委請被上訴人等鑑 定，僅因雙方約定鑑定費用由萬裕公司負擔，始以萬裕公司 為申請人繳費。退步言，被上訴人等抗辯：其係對於訴外人 萬裕公司負責，則上訴人係訴外人萬裕公司之債權人，亦可 代位萬裕公司向被上訴人請求。
㈤基礎版滲水及東北角連續壁滲水之瑕疵，係於原始施作時即 已存在，因Ｈ型鋼切除之施作有瑕疵，且當時於灌漿時，施 工品質不佳，萬裕公司應該要負責之事實，已據證人郭倍宏 結證明確，並提出建築物防水設計手冊在卷可稽。再者，被 上訴人對於上訴人所提工程結算驗收證明書相關資料所載系 爭工程款之發生形式上不爭執，僅爭執其必要性而已；惟上 開結算明細表所載基礎版滲水改善工程第一至第七項之施作 ，均為解決滲水問題，有必要全部施作乙節，業據證人郭倍 宏、許恭維於原審法院一致結證屬實。關於基礎版滲水改善 工程二千零六十萬三千零六十一元之計算公式再說明如下： （按「結算明細表」所載一至五項工程款為173,833,878元 ，加計六至九項（即保險費等）後，合計為199,888,424元 ，故純屬工程款與加計保險費等之比例為199,888,424÷173 ,833,878 ＝1.14988）。故有關系爭基礎版滲水改善工程（ 即結算明細表第三項）之工程款金額為一千七百九十一萬七 千五百七十五元，如加計保險費等之後，其金額應為二千零 六十萬三千零六十一元（17,917,575×1.14988＝20,603,06 1）。
㈥有關基礎版滲水改善工程必須施作之理由如下： ⑴基礎版嚴重滲水，將損及結構物強度，影響使用功能。 ⑵基礎版施工時，無考慮巨積混凝土澆置計劃，造成基礎不規 則裂縫，導致基礎版嚴重滲水。




⑶中間樁（Ｈ型鋼）開挖過程之施工時，無有效止水措施，造 成基礎版嚴重滲水。
⑷基礎版施工時，分區計劃不合理，且各區段無止水帶，造成 基礎版嚴重滲水。
⑸基礎版嚴重凹凸不平，長向（南北向）兩端高差達50～60公 分。而設置平面導水板之理由係在上述基礎版滲水改善完成 後，在基礎版上方加設平面導水板，若有滲水發生，可由導 水板將水導入集水坑，才能有效防止基礎版滲水，避免影響 地下二層樓版使用。
⑹關於地坪整平工程項目，係針對原基礎版嚴重凹凸不平及南 北向高差達60公分兩部分，而洩水坡度整平乃是針對東西向 36公尺洩水方向調整至兩側水溝，並不是針對南北向0816公 尺的洩水方向調整。
⑺關於被上訴人質疑Ｈ型鋼穿版共施作七二四處，並表示「惟 被上訴人於鑑定時僅查出貫穿樑位置六十三處（參見第二階 段報告書第一冊第09頁），何來七二四處？」，兩者比較標 準不同，即穿「版」（樓版）共七二四處與穿「樑」六十三 處，穿版範圍兩者不同，當然數量不一樣。至於Ｈ型鋼穿版 位置及數量結算數量，由計算書第一頁所載，即可證明。 ⑻按被上訴人等於原審法院（95年8月2日言詞辯論）時主張其 依據營造廠商所提供之照片二張（附在第一階段報告書第05 －44頁）證明水箱中間樁防水鋼板止水條有施作，故止水條 並無瑕疵云云；惟被上訴人等僅憑營造廠商提出之二張照片 ，即確信該止水條並無瑕疵，故漏未予檢驗。按Ｈ型鋼貫穿 樓版共有七二四處，依據證人郭倍宏於原審法院（95年06月 19 日）結證稱：Ｈ型鋼切割處之滲水原因，是切割處沒有 作好防水工程所造成，不可能是長期積水所造成的等語。本 件被上訴人既已看過營造廠所提供之二張照片，瞭解止水條 施作之重要性，即應抽乾積水，就七二四個Ｈ型鋼切割處， 全面性地查驗其防水有無施作及施作有無瑕疵，不能僅憑二 張廠商提供之照片，遽認七二四處均無問題，足徵被上訴人 等顯有疏失。此觀台南地檢署檢察官不起訴處分書認定被上 訴人等「應有足夠之專業技術及經驗，‧‧而未要求進一步 抽乾積水，詳細檢視，並於鑑定報告中漏列此部分瑕疵，有 草率之嫌，係屬重大過失。」「本案被告二人漏列基礎版瑕 疵，屬履約瑕疵，‧‧台南市政府應循民事管道求償。」（ 見93 年度偵字第9867號不起訴處分書第3頁及第4頁）等語 ，亦足證之。
㈦依據一審卷附台南市政府95年5月4日函提出「原有地坪整平 之相片」、「Ｈ型鋼穿版滲水改善之相片」、「施工縫滲水



改善之照片」、「不規則裂縫滲水改善之照片」、「平面導 水板施作之相片」等，足以證明系爭工程項目現場工地確有 施作之事實。台南市政府另提出「台南市○○路地○街、地 下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變 更設計追加工程」工程結算書內附之「基礎版滲水改善工程 」結算數量計算書共十三頁，係包商尚禹營造股份有限公司 施作之各工程項目詳細位置及數量，且由監造單位林同棪公 司監造工務所工地現場檢查核備之計算書等證物，足以證明 系爭工程結算書數量，確屬實在。
㈧被上訴人檢視現場之貫穿現象，幾乎就是從頂版、地下一樓 、地下二樓至大底版全面貫穿，故Ｈ型鋼貫穿大樑至基礎底 版為廠商施工上嚴重之瑕疵。依據經驗法則，貫穿大樑瑕疵 部分既然有辦理瑕疵扣款，則專業的土木技師就貫穿基礎底 版部分自當辦理瑕疵扣款（基礎版滲水改善工程項目）。被 上訴人等既自認就貫穿大樑瑕疵部分有辦理瑕疵扣款，則就 貫穿基礎版部分，自應當辦理瑕疵扣款，否則顯然有違其專 業之要求。
㈨關於被上訴人抗辯請求權時效之問題：
⑴被上訴人雖抗辯：依據一審卷（原證11）洪呈和結構土木技 師事務所、尚禹營造股份有限公司等所製作之「結構安全評 估及改善方案設計施工圖」內載定稿日期為九十年十二月二 十五日云云。惟上開日期上面尚有二個日期即九十一年二月 九日、九十一年二月二十日，該圖最上方亦蓋有正本日期章 九十一年三月十五日。上訴人於九十一年三月一日接獲尚禹 公司九十一年二月二十八日函附基礎版滲水改善方案追加預 算書（見一審卷證據九）及林同棪工程公司九十一年三月十 二日函附基礎版滲水改善方案工程之審查結果（見一審卷證 據十）後，始知悉被上訴人等確有背信及偽造文書之情事， 故有關二年之消滅時效應自九十一年三月一日起算。上訴人 於九十二年十二月三十一日提起本件訴訟，並未超過二年。 而上開事實，業據證人陳銘輝證述屬實。即被上訴人所舉之 證人郭倍宏亦證稱：我們製作完成後（指瑕疵改善工程設計 施工圖），‧‧於九十一年二月中旬提出給台南市政府，在 此之前，沒有交給林同棪公司。發現滲水情形沒有口頭報告 台南市政府，台南市政府於收到上開設計施工圖之後，始知 悉有滲水之情形。因為台南市政府一直都沒有給付我們工程 款，未給付工程款之前，我們都尚未將設計圖交給台南市政 府。因為我們如果於未收到工程款之前即交給市政府，等於 將我們的營業機密外洩，我們第一次拿到工程款是九十一年 三月等語。另被上訴人所舉之證人許恭維於原審亦證稱：上



開設計施工圖正式提出給台南市政府應該是在九十一年二月 份以後等語。
⑵按上訴人起訴請求係基於債務不履行及侵權行為之法律關係 ，其中所謂債務不履行之法律關係應指契約責任而言，並不 以故意或過失為要件，只要被上訴人未依契約履行，即應負 債務不履行之損害賠償責任。易言之，被上訴人應將所有任 何瑕疵均予鑑定出來，至於其發生原因為何，是否應歸責於 營造公司，則在所不問。且其請求權時效為十五年，與侵權 行為之時效為二年不同。因被上訴人漏未就基礎版滲水之瑕 疵登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而 為違背其任務之行為，致使上訴人未將上開瑕疵部分予以扣 款，而必須另行委託其他廠商即尚禹營造股份有限公司辦理 海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程及基礎版 滲水改善工程，合計損失二千一百三十二萬三千零六十一元 。本案經審計部台灣省台南市審計室認定：「由於原終止契 約即指定委由臺灣省土木技師公會辦理驗收結算，卻未見簽 由該公會辦理之相關資料，且積水於驗收結算時已發生，該 公會卻仍予以結算驗收，導致　貴府必須另行再辦理基礎板 之滲水改善工作，該公會之疏誤情事相當明確。本項仍請依 前函查究臺灣省土木技師公會辦理結算時其應付之責任見復 」等語。依據上訴人與萬裕公司訂立之「終止協議書」第三 條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部份之 瑕疵，『雙方同意』由台灣省土木技師公會鑑定之。（㈣本 協議書簽訂後，『雙方應即委請台灣省土木技師公會』依本 條前三項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用由乙方（指萬 裕公司）負擔。」足徵實質上應係上訴人與萬裕公司共同委 請被上訴人鑑定，僅因雙方約定鑑定費用由萬裕公司負擔， 始以萬裕公司為申請人。
㈩至證人黃竹芳作證表示工地點交時，基礎版已抽乾積水，南 北來回走一趟基礎版沒有積水現象，只有局部潮溼現象等語 ；惟依據八十九年十二月十一日之點交紀錄載明：「地下二 樓之積水仍請清理。」足見其陳述顯與事實不符，證人黃竹 芳應係記憶不清楚所致。故工地點交前縱然有抽水（但被上 訴人於作結算報告前，並未抽水），惟於點交時基礎版因滲 漏現象仍然會積水。被上訴人甲○○等於做結算工作時，基 礎版有積水現象，且未抽乾檢查，依專業角度來看，應抽乾 處理而未抽乾，顯有業務疏忽。上開事實亦據證人郭學書、 洪文濱於原審證述屬實，按結算項目及數量經林同棪公司監 造查核結果確實有施做及結算數量為實做數量，亦即證明基 礎版滲漏現象確實存在，且結算結果係由林同棪公司負責。



依上，爰上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人等 應連帶給付上訴人二千一百三十二萬三千零六十一元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠兩造間從未有任何委任或受任法律關係存在： ⑴上訴人所引系爭工程之鑑定報告，係由訴外人萬裕公司委託 台灣省土木技師公會鑑定，再由台灣省土木技師公會指派被 上訴人等負責此次鑑定。上開事實，有系爭鑑定報告第一冊 第一頁「申請人」係載明：「萬裕營造工程股份有限公司許 勝雄先生（即負責人）」可證，亦有訴外人萬裕公司八十九 年九月十六日申請函及台灣省土木技師公會八十九年九月二 十九日（89）省土技字第四三四四號函文可稽。是上訴人並 非本次系爭工程鑑定之申請委託人，甚為明確。 ⑵雖上訴人主張渠與萬裕公司曾約定由雙方委請台灣省土木技 師公會鑑定云云。惟上訴人與萬裕公司內部如何約定，係屬 一事，惟最後向台灣省土木技師公會申請委託鑑定者係萬裕 公司而不包括上訴人，殆為事實。是基於債之相對性，被上 訴人確並未受上訴人委辦本件工程鑑定事宜。
⑶至上訴人主張渠可以代位萬裕公司向被上訴人請求云云。惟 此乃實體判斷時，法院審認上訴人主張請求權之基礎是否正 當時始加以審酌，並不足作為兩造有何委任法律關係之佐證 （既言代位，則益徵兩造之間並無直接之法律關係）。 ⑷又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。前條債權人之權利，非於債務人負 遲延責任時，不得行使；民法第二百四十二條及二百四十三 條分別定有明文。被上訴人二人與萬裕公司間亦無任何委任 或受任關係存在，蓋萬裕公司委任之對象為台灣省土木技師 公會，被上訴人二人嗣後僅被指派擔任系爭工程之鑑定工作 ；是上訴人主張行使代位權云云，亦屬無據。況訴外人萬裕 公司有無怠於行使權利或有無負遲延責任？為此，均攸關上 訴人主張代位之前提事實，乃上訴人未善盡舉證責任即空言 主張代位云云，亦核屬無據。是上訴人上訴理由仍執詞陳稱 兩造存有委任關係云云，實無理由。
㈡被上訴人等並無侵權行為，且上訴人主張之侵權行為損害賠 償請求權，亦應已罹於二年之時效：
⑴被上訴人等於接獲八十九年九月二十九日台灣省土木技師公 會指派辦理函後，即多次前往系爭工地現場履勘，其中製作 會勘紀錄表者即有八十九年九月三十日及同年十月十六日二



次，且會勘時並有訴外人萬裕公司及上訴人之承辦人員到場 會同。是被上訴人即依萬裕公司所申請之鑑定事項，依至現 場會勘所見，本於專業智能而為鑑定；既不可能偏袒任何一 方，亦不可能無中生有。
⑵被上訴人二人至現場履勘或會勘時均未見所謂基礎版滲水情 形，亦未見所謂東北角連續壁滲水而須緊急搶修乙情。是茍 如系爭工程於被上訴人二人會勘或履勘之時即存有上述瑕疵 情形（假設語），則何以於八十九年九月三十日及同年十月 十六日二次會勘時，均未見到場之上訴人所屬承辦人員表示 意見？
⑶況系爭工程於八十九年十二月十一日至現場進行結算點交協 調會，與會者亦有上訴人承辦人員、萬裕公司人員及被上訴 人等人，亦均未見所謂基礎版滲水或東北角連續壁滲水而須 緊急搶修情形，亦未見上訴人方面提出任何質疑？此可由台 南市政府八十九年十二月二十六日所函寄之結算點交協調會 會議紀錄可佐。
⑷被上訴人於現場所檢視之缺失，均列有紀錄，依當時所見僅 見牆面滲漏，而記載於鑑定報告內。又有關連續壁部分，被 上訴人之鑑定報告亦建議有修繕區域及長度（見鑑定報告第 一冊第09頁），其範圍已包含上訴人所稱之「東北角連續壁 」部分，顯見上訴人所稱「東北角連續壁緊急搶修」根本與 被上訴人鑑定內容是否不實，無任何關連。
⑸再者，上訴人於工地現場均設有監工常駐在場，是茍於被上 訴人鑑定之時即有上訴人所謂之缺失存在，則何以上訴人均 未提出任何意見或異議？顯見被上訴人於鑑定之時，現場確 無所謂基礎版滲水等事實。
⑹又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為 時起，逾十年者亦同；民法第一百九十七條第一項定有明文 。被上訴人並無任何侵權行為之事實，詳如前述。且系爭工 程由被上訴人等製作之鑑定報告係於八十九年十一月十四日 製作完畢；依一般正常情形該份鑑定報告自當由萬裕公司與 上訴人持以共同審視以資作為共同會算結算之基準。乃上訴 人竟遲至九十二年十二月三十一日始提起本件訴訟，應已逾 二年之短期時效。再依卷內上訴人提出之「台南市○○路地 ○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改 善工程」圖樣，其定稿時間為九十年十二月二十五日，顯見 就本件系爭工程茍如上訴人所稱有侵權行為云云，則上訴人 竟遲至九十二年十二月三十一日始提起本件訴訟，則上訴人 所主張之侵權行為請求權早已罹於二年之請求權時效。



⑺雖上訴人主張並未逾二年時效云云，惟東北角連續壁滲水破 損緊急搶修工程部分，依卷內工程結算驗收證明書所載，開 工日期為九十年九月四日，顯見上訴人早於九十年九月四日 以前即已知東北角連續壁滲水乙情，並已發包修補；竟遲至 九十二年十二月三十一日始提起本件訴訟，是上訴人之請求 顯已罹於二年之侵權行為請求權時效。至證人陳銘輝、郭倍 宏、許恭維及馬嘉良固證稱：基礎版滲水是在設計施工圖定 稿之前發現，設計圖於九十一年二月中旬始提出給台南市政 府云云；惟證人郭倍宏亦證稱：「台南市政府是有會同去現 場查看，但基礎版的部分是九十年十二月最後才發現的，當 時台南市政府是一個承辦人員在場，但市○○○○○道這部 分，並等我們提出報告。」證人許恭維亦證稱：「（問：何 時確定基礎版有滲水？）九十年十二月定稿前。」證人即當 時負責工地管理之宋家揚亦證稱：「（問：請求訊問證人90 年09月到90年底這段期間，是否有看過台南市政府之人員到 場幾次？）一個月去一次是一定有，但沒有每星期去。」證 人陳銘輝即上訴人工務局技士亦證稱：「（問：90年09月至 91年底，到過現場幾次）去過很多次，不記得了。」等語在 卷可稽。是由上開證人之證述，足證尚禹公司既於九十年十 二月設計圖定稿前即已發見基礎版滲水乙情，且上訴人之技 工、承辦人員亦常去工地巡視，按理應常與尚禹公司人員常 有連繫，焉可能於同時間不知基礎版滲水乙情？足見上訴人 辯稱：係於九十一年二月中旬將設計圖交付予上訴人之時， 上訴人才知此情云云，核與事實不符。再就系爭「台南市○ ○路地○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分 瑕疵改善工程變更設計追加工程」部分，上訴人稱係於九十 一年三月一日接獲尚禹公司九十一年二月二十八日函附基礎 版滲水改善方案追加預算書，林同棪工程公司並於九十一年 三月十二日函附基礎版滲水改善方案工程之審查結果云云； 且依卷內上訴人提出之資料，上訴人係於九十一年三月十八 日函文議價，同年月二十日開標，同年月二十一日開工，上 訴人行政效率之高，令人咋舌。以本件而言，苟確如上訴人 所稱九十一年三月一日始知基礎版有滲水乙情，依一般正常 之行政程序，上訴人當會與尚禹公司或林同棪工程公司會同 履勘現場以確認尚禹公司認定之基礎版滲水乙情是否存在？ 後再經上訴人市政府內部評估開會，甚至呈報市長核定再決 定是否發包改善；所需之時間斷不可能僅前後二十日，惟一 之可能，即尚禹公司於製作「結構安全評估及改善方案設計 施工圖」之時或之前，早已知會上訴人有所謂基礎版滲水乙 情，否則何有所謂「改善方案」之設計施工圖可言？是上訴



人至遲應於上開設計施工工程九十年十二月二十五日定稿日 期之前，即已知悉有所謂基礎版滲水乙情。則上訴人遲至九 十二年十二月三十一日始提起本件訴訟，應已逾二年之侵權 行為損害賠償請求權之時效。另由九十年十二月十一日起由 王志宏建築師事務所監工週報內容可知，在監工人員對包商 指示及工地重要事件記載：5─9（軸）中間樁止漏乙情，亦 即施工單位已在施作地下二樓基礎版中間樁止漏工作，並每 週回報上訴人，上訴人豈有不知之理？顯見上訴人主張之侵 權行為損害賠償請求權已經罹於二年短期時效而消滅。 ㈢上訴人所稱之瑕疵，於被上訴人等於八十九年九、十月間至 現場勘查鑑定時，是否存在？㮀
⑴被上訴人等於八十九年九、十月間至現場勘查鑑定時，並未 發見有上訴人所稱基礎版滲水及東北角連續壁嚴重滲漏等情 ；而上訴人承辦人亦至少二次會勘現場，並於八十九年十二 月十一日至現場進行結算點交協調會，與會者除兩造外，並 有萬裕公司人員，均未發見有上開瑕疵，已如前述。 ⑵又尚禹公司既於九十年九月中旬即已進駐工地評估，依證人 郭倍宏所述竟至九十年十二月左右即四個月過後才發見基礎 版滲水乙情；則同樣具工程專業背景之尚禹營造（證人郭倍 宏具工程博士背景）既花費四個月之久才發見基礎版滲水，