臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第188號
上 訴 人 丙○○
被 上 訴人 私立長榮大學
法定代理人 甲○○
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 張清富律師
蘇新竹律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國96年6月2
6日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第102號）提起上
訴，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國八十一年七月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文；又為訴訟標的 之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關 係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法 院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，有最高法院30年上字 第8號判例可資參照。故確定判決所生之既判力，除使當事 人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起 訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之 裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定 性。惟按事件是否同一，必同一當事人就同一法律關係，而 為同一或正相反對或可代用之聲明，始足當之。查上訴人提 起本件訴訟，其訴訟標的為對於被上訴人長榮大學之消費借 貸關係，而被上訴人乙○○為上開大學之設立人故應負連帶 責任而為請求，而上訴人所提之原審93年度訴字第1621號返 還債務案件，其訴訟標的係以其對被上訴人乙○○之消費借 貸關係為訴訟標的而請求，其當事人既非同一，即非屬同一 事件，是被上訴人抗辯上訴人就已確定之同一事件再為起訴 顯非合法云云，尚不足採。又上訴人既認被上訴人乙○○對 上開借款應負連帶責任，其進而對其主張，自無當事人不適
格之情事合先敘明。
二、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更 、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙； 民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明 文。上訴人提起本件訴訟原請求被上訴人應連帶給付上訴人 新台幣（下同）120萬元及自民國79年7月15日起至清償日止 ，按年利率10％計算之利息；嗣於本院利息部分請求自81年 7月29日起算（見上訴理由狀），係屬減縮應受判決事項之 聲明應予准許。
三、本件被上訴人長榮大學經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、上訴人主張：
一、被上訴人私立長榮大學（下稱長榮大學）其前身為私立長榮 工學院，被上訴人乙○○則為該校之創辦人兼董事。長榮大 學於82年8月1日奉教育部核准設立。上訴人於78年7月30日 至81年7月29日止，獲聘為長榮工學院第一屆之董事。因被 上訴人長榮大學創校之初，欠缺資金，必須向外借款周轉， 始能推行籌校事宜，故由董事會授權被上訴人乙○○代表學 校對外借款。79年間該校董事會授權被上訴人乙○○共分2 次向上訴人借款，第一筆借款為79年1月15日，上訴人乃簽 發7張支票，面額共120萬元，第二筆借款為79年2月14日金 額為1,000萬元，並約定上開借款均應於上訴人卸任董事職 務時，一次返還本金並加計其間年利率10％之利息。惟81年 7月29日上訴人卸任董事時，被上訴人長榮大學僅於81年8月 28日返還1,000萬元之本金及利息，至於第一筆借款本金120 萬元及利息則迄今仍未返還。
二、按發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負連 帶責任，公司法第155條第2項定有明文。又未登記之財團法 人與社團法人，其法律性質均屬同一，因此前開設立前社團 法人設立人應與設立後法人連帶負責之見解，亦得適用設立 前之財團。被上訴人乙○○既為長榮大學設立前之創辦人， 自應與被上訴人長榮大學負連帶之責。
三、系爭120萬元為借款：
㈠上訴人乙○○證明書及供述：
⒈兩造既不爭執係於長榮工學院設立登記前後，由乙○○代表 負責對外籌款，且由乙○○與上訴人接洽，故系爭120萬元 之性質，應以負責向上訴人籌款之被上訴人乙○○之說詞為 準。
⒉乙○○承認系爭120萬元係上訴人借予長榮工學院： ⑴乙○○在另案即鈞院95年上易字第38號卷附95.3.17民事 辯論狀表明：「上訴人確有『借』120萬元給長榮大學之 事實」（原審卷原證2第2頁）。
⑵乙○○於94年6月13日以長榮大學創辦人身分所出具之證 明書第二點記載：「…查丙○○董事退任時…尚未領到第 1年他所繳納的利息負擔金120萬元及其利息。」（起訴狀 原證4）顯見乙○○明白表示系爭120萬元為有利息之借款 ，且應於81年7月29日上訴人退任時返還。而乙○○之訴 訟代理人並於96年9月19日庭訊時對受命法官所提示「乙 ○○提出證明書」表示「沒有意見」。
⑶乙○○之訴訟代理人於另案即鈞院95年上易字第38號卷附 96年4月4日言詞辯論時陳稱：「三、補稱：本件的借款12 0 萬元，有7張支票為證…由以上可知上訴人的借款確實 是給長榮大學。」（本院95年上易字第38號卷第61頁）。 ⑷乙○○之訴訟代理人於本院96年9月19日庭訊時陳稱：「 (問：借給學校120萬元是何時?) 被上訴人訴訟代理人答: 從長榮大學回函給原審是79年2月24日借的。」 (該筆錄 第2頁); 惟被上訴人訴訟代理人對於時間之陳述顯有錯誤 ，蓋長榮大學回給原審是謂79年1月15日借款120萬元，79 年2月24日是借1,000萬元給長榮大學，此已經96年8月29 日筆錄第3、4頁記載為兩造不爭執事項，併此說明。而被 上訴人訴訟代理人亦於該次庭訊結束時向庭上表明「長榮 大學應該要還120萬元。」
⒊乙○○既已明白表示120萬元為借款，顯見其於上訴審翻易 前詞，改稱系爭120萬元為捐贈，顯係臨訟卸責之詞，幸乙 ○○之訴訟代理人已於鈞院96年9月19日庭訊時坦承120萬元 為借款。原審判決雖以調取另案卷宗在案，卻對被上訴人等 禁反言之事實視而不見，依渠等臨訟改易之詞，認定系爭12 0萬元為捐贈，實難令人甘服!
㈡訴外人杜英助於另案之證詞：
⒈訴外人杜英助於原審地院93年度訴字第1621號民事判決證稱 ：「120萬元是原告還未擔任董事之前，算是借給學校」、 「(問:當時陪同被告去的時候，有無明確是要借給長榮大學 ?) 答：就我瞭解，原告是要借給學校周轉，因為學校也沒 有開收據給原告，如果是捐獻，學校應該會開收據或寫感謝 狀。」 (原審93年度訴字第1621號卷第81、83頁)。 ⒉至於杜英助證稱：「擔任董事之後依照與學校間的契約需要 拿1,000萬元出來，如不能拿1,000萬元，就必須一年拿120 萬元。」 (原審93年度訴字第1621號卷第82頁）之條件說顯
與長榮大學組織章程並無此項條件及長榮大學否認有利息負 擔金此一會計科目之記載不合，上訴人否認之；而陳情書非 上訴人授權杜英助所寫，與上訴人無關 (詳另案上訴人之辯 論狀及本案原審之準備二狀）。且縱退步言認有利息負擔金 一詞，亦無改系爭120萬元係乙○○代表長榮工學院向上訴 人借款之事實。
⒊實則，被上訴人乙○○代表長榮工學院向上訴人借款，又為 長榮大學創辦人，為兩造所不爭執之事項，其證詞與乙○○ 所立證明書不符之處，應以乙○○之證明書為準。四、原審判決認定系爭120萬元為捐贈（誤載為借款），顯與長 榮大學會計資料、法人登記書影本等卷證明顯不符： ⒈縱認系爭120萬元為上訴人擔任董事之條件，則長榮工學院 必有上訴人捐贈120萬元之記錄；否則，豈能在未收到120 萬元之捐贈前讓上訴人擔任董事！惟查，被上訴人長榮大學 對此已於另案表示查無收受120萬元之記錄（詳另案即原審9 3年度訴字第1621號卷附94年4月21日長榮大學長大專字第0 940500002號函)，卻能讓上訴人擔任董事，顯見捐贈120萬 元並非上訴人擔任董事之條件。
⒉如認120萬元為利息負擔金，且為上訴人擔任董事之條件， 為何長榮大學否認有利息負擔金此項會計科目? 長榮大學亦 出函表示沒有利息負擔金此項會計科目 (上訴人上訴理由狀 附件四)! 顯見根本沒有要先提出120萬元才能擔任董事之條 件。
⒊若120萬元依被上訴人長榮大學所言係因上訴人未能於擔任 董事第一年時交付1000萬元，即自78年7月30日至79年7月29 日每月負擔10萬元之利息負擔金 (長榮大學爭點整理狀第3 一4頁第三點)云云; 則上訴人既於79年2月14日交付1,000萬 元，何須再繼續支付79年2月15日至79年7月15日每月10萬元 之利息負擔金？益見其主張不可採信。
⒋被上訴人乙○○96年10月1日陳報狀所附「財團法人私立長 榮大學董事會組織章程」並無董事應該捐款才能擔任董事之 條件。
⒌證人趙景霖證稱沒有條件：
趙景霖於原審證稱：「（問：當時擔任董事是不是要提供1, 000萬元給董事會無償使用，這件事你知道嗎?) 答: 這件事 我不知道。」足證並無捐贈學校1,000萬元才能擔任董事之 條件，此即上訴人傳喚趙景霖之目的；又趙景霖復稱: 「（ 問：你辭掉董事後長榮大學有退你錢嗎？）答：離開的時候 有還本，大概是一千多萬元。」（原審卷第79頁)因本金為 1,000萬元，其餘金錢當然是利息，且與上訴理由狀附件二
會計帳冊記載「81.8.28趙景霖1,000萬元」及「81.9.10趙 景霖利息2,895,161元」之記載相符，且為兩造均不爭執1,0 00萬元為借款 (鈞院96.8.29筆錄第3頁第三點)，足證1,000 萬元為借款，並領有利息，並非擔任董事之條件。由此可知 ，原審判決記載: 「趙景霖證稱：…（捐助）只是幫助學校 成立」中所謂 (捐助)之內容，乃原審判決之臆測，有認定 事實不憑證據之違法。
五、被上訴人乙○○所出具之原證4證明書（已經乙○○訴訟代 理人於96年9月19日庭訊時表示無意見）載明：「本董事會 …之前曾決議: 凡自動退任者，將退還其所繳的新台幣1,00 0萬元的負擔金及其每年的利息120萬元，查丙○○董事退任 時，只領到第2年起所繳納的1,000萬元及其利息 (實為79 年同第一年之第二筆借款，），而至今尚未領到第l年他所 繳納的利息負擔金120萬元及其利息。」可知，120萬元及其 利息應於上訴人退任時返還，上訴人係於81年7月29日退任 已經原審確認（原審判決第4頁第一點），迄96年1月16日起 訴之日僅約14年，尚未罹於時效。
六、並聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人應連帶給付上訴人120萬 元及自81年7月29日起至清償日止，按年利率10％計算之利 息。
參、被上訴人長榮大學則以：上訴人應就已給付被上訴人借款之 事實負舉證責任，且本院95年上易字第38號民事判決被上訴 人乙○○與證人杜英助所稱若擔任董事無法提供1,000萬元 ，則必須負擔一年120萬元之利息費用等語應堪採信，則上 訴人既自承已擔任第一屆董事，則其給付120萬即其義務至 明，是上訴人一方面自認其於78年7月30日至81年7月29日止 擔任長榮工學院第一屆董事；另一方面又自認其尚未領到第 一年所繳納的利息負擔金120萬元云，前後自認主張互相矛 盾，即不足採信。退萬步言，縱依上訴人所稱：第一筆借款 為79年1月15日上訴人共簽發支票7張，票面額共120萬元， 第二筆借款為79年2月14日票面額1,000萬元，81年8月28 日 僅由長榮大學返還第二筆1,000萬元之本金及利息等語。則 被上訴人既已返還第二筆借款1,000萬元及利息，自無不返 還第一筆120萬元借款之理；上訴人亦無遲延近15年始提出 本件返還借款訴訟之理，其在在顯違經驗法則，此亦適足以 反證系爭120萬元確為其擔任第一年董事之利息負擔金，絕 非借款。復查長榮工學院草創之時並無經費，故擔任該學院 董事均須捐助1,000萬元之事實，業經證人即同為第一屆董 事趙景霖證述明確在卷 (見原審96年6月12日言詞辯論筆錄) 。且證諸長榮工學院之捐助章程及於原審登記處之資料均有
董事捐助之記載。是上開證人之證詞洵堪採信。在在足資證 明不論董事給付之l,000萬元或每年120萬元之利息負擔金， 均屬贈與性質，絕非消費借貸等語資為抗辯，並聲明：駁回 上訴。
肆、被上訴人乙○○則以：系爭借款上訴人既主張向被上訴人長 榮大學所借，則借款關係縱屬成立，亦屬長榮大學（長榮工 學院）與上訴人之關係與被上訴人乙○○無關，況該筆款項 應為上訴人對於校方之捐贈，而非借款。又長榮大學並非從 無至有，而係先有長榮工學院之存在，嗣後方升格改制為長 榮大學，長榮工學院於借款發生當時，既得獨立負擔權利義 務，相關債務自無被上訴人乙○○連帶負責之理，退萬步言 ，上訴人就其主張之長榮大學債務，15年間未起訴請求，縱 期間曾以陳情書方式要求長榮大學負責，惟既從未起訴請求 ，依民法第130條規定，時效仍視為不中斷，從而上訴人提 起本件訴訟已在96年間，自已罹於消滅時效，被上訴人等亦 得拒絕給付等語資為抗辯，並聲明：駁回上訴。伍、得心證之理由：
一、查被上訴人長榮大學之前身為長榮工學院係於79年1月22日 核准設立登記，嗣於82年2月11日變更登記為長榮管理學院 ，於82年8月1日復經教育部核准改制為長榮大學，惟長榮工 學院於核准設立登記前即78年7月30日即已聘任第一屆董事 ，有上訴人丙○○、被上訴人乙○○及訴外人高育仁、黃仁 村、劉快治、邱秋田、薛明敏、沈達吉、黃德成、許榮華、 趙景霖等人，董事任期3年（78年7月30日至81年7月29日） ，而上訴人於79年2月14日給付1,000萬元予被上訴人前身長 榮工學院等情，有教育部78年7月26日對長榮工學院擬聘董 事同意備查函、同意高育仁為第一屆董事長函（原審93年度 訴字第1621號卷第139頁、第148頁）、第一屆董事會成立會 議紀錄（同上卷第141頁）、並經原審調閱79年度法登字第8 號法人登記卷查核無訛，且為兩造所不爭，自屬真實。二、上訴人主張其借款120萬元予被上訴人長榮大學迄今仍未返 還；被上訴人則否認之，並以前詞置辯，是兩造之爭點乃在 於①被上訴人究有無收受上訴人之120萬元；②兩造間究否 成立消費借貸關係？經查：
（一）上訴人主張其簽發7張支票，面額共120萬元，交付予被上 訴人乙○○，又上開支票均兌現，以支付長榮工學院先前 向奇美集團所借1億2千萬元借款之利息等情，為被上訴人 乙○○所不爭，並經證人杜英助於原審93年度訴字第1621 號返還債務案件中證述明確，是堪信為真實。該120萬既 支付被上訴人長榮大學前身即長榮工學院之債務，則上訴
人主張被上訴人已收受系爭120萬元乙節，即堪認定。（二）被上訴人抗辯：依當時董事會之約定，擔任董事者必須提 供1,000萬元供董事會無息使用，待退出或卸任董事時可 無息取回該1,000萬元。若擔任董事無法提供1,000萬元時 ，必須支付一年120萬元之利息費用，給願意借錢給學校 的金主一節。核與證人杜英助於另案（本院95年上易字第 38號上訴人請求被上訴人乙○○給付借款事件，下稱另案 ）原審證稱：「長榮中學在籌備長榮大學，需要經費，當 時創辦人是乙○○校長，當時原告是唯美建設公司的董事 長，需要他幫忙，原告答應幫忙，當時先借120萬給學校 用，當時作為董事需要有二個條件，１、要無條件借給學 校壹仟萬元，是沒有利息的。２、一年拿120萬元利息」 、「120萬元是壹仟萬元的利息，那時候都沒有談到利息 的問題，只有說到要讓學校使用這筆錢。120萬元是原告 還未擔任董事之前，算是借給學校，擔任董事之後，依照 與學校間的契約需要拿壹仟萬元出來，如不能拿壹仟萬元 ，就必須一年拿一百二十萬元。」、「就我瞭解，原告是 要借給學校週轉，因為學校也沒有開收據給原告，如果是 捐獻，學校應該會開收據或寫感謝狀」等語（另案原審卷 第81頁），大致相符。依證人杜英助於另案之證言可知上 訴人給付之120萬元為借款。又從上訴人上訴理由狀附件 一所附之八十一年八月二十八日轉帳傳票會計科目記載其 他借款摘要欄記載丙○○、趙景霖金額記載2,000萬元， 可以證明是上訴人給付被上訴人長榮大學1,000萬元確為 借款，並有利息之支付，非為擔任董事必須無償提供1,00 0萬元供被上訴人長榮大學使用。則亦可推之120萬元亦應 屬借款，用以支付貸款利息。
（三）證人趙景霖於原審證稱：「（問：當時擔任董事是不是要 提供1,000萬元給董事會無償使用，這件事你知道嗎?) 答 : 這件事我不知道。」足證並無捐贈學校1,000萬元才能 擔任董事之條件，又趙景霖復稱: 「（問：你辭掉董事後 長榮大學有退你錢嗎？）答：離開的時候有還本，大概是 一千多萬元。」（原審卷第79頁)因本金為1,000萬元，其 餘金錢當然是利息，且與上訴理由狀附件二會計帳冊記載 「81.8.28趙景霖1,000萬元」及「81.9.10趙景霖利息2,8 95,161元」之記載相符，益証1,000萬元與120萬元均為借 款。被上訴人乙○○於96年10月1日陳報狀所附「財團法 人私立長榮大學董事會組織章程」並無董事應該捐款才能 擔任董事之條件，因之，被上訴人辯稱120萬元係上訴人 擔任長榮大學董事之捐款應無足採。
（四）被上訴人乙○○應連帶給付上訴人120萬元： 設立登記前之借款應由設立人及設立後之法人對債權人負 連帶責任：社團法人設立後，設立人應就設立前所負債務 與設立後之社團法人連帶負責，財團法人設立人應否就設 立前所負債務與財團法人連帶負責？有學者就「設立人對 社團法人設立前所負債務認定應否連帶負責」一事採肯定 見解。謂：「按依公司法第150條規定，公司不能成立時 ，發起人關於公司設立所為之行為及設立所需之費用，均 應負連帶責任，其因冒濫經裁減者亦同。又同法第155條 第2項規定，發起人對於公司在設立登記前所負債務，在 登記後亦負連帶責任。由此規定，亦可導出得適用於社團 法人之一般原則，即設立之費用…最後須由成立之法人負 責，但對債權人而言，設立人仍應與法人負連帶責任。」 設立前財團法人之性質與社團法人相同，對於設立前所負 債務之處理，應採相同之標準。故設立後之財團法人，關 於設立費用應否由設立人與設立後財團法人連帶負責一事 ，即不應與財團法人異其處理。被上訴人乙○○既為長榮 大學設立前之創辦人，關於向上訴人所借之120萬元，當 屬長榮大學設立前之借款，設立人乙○○自應與成立後長 榮大學負連帶責任。
（五）本案時效尚未消滅：被上訴人乙○○所出具之證明書（已 經乙○○訴訟代理人於96年9月19日庭訊時表示無意見） 載明：「本董事會…之前曾決議:凡自動退任者，將退還 其所繳的新台幣1,000萬元的負擔金及其每年的利息120萬 元，查丙○○董事退任時，只領到第2年起所繳納的1,000 萬元及其利息 (實為79年同第一年之第二筆借款），而至 今尚未領到第l年他所繳納的利息負擔金120萬元及其利息 。」可知，120萬元及其利息應於上訴人退任時返還，上 訴人係於81年7月29日退任，迄96年1月16日本案起訴之日 僅約14年，尚未罹於時效。被上訴人抗辯本件起訴時已罹 於時效為不可採。
（六）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與 催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文 ；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約 定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及
第203條所明定。查上訴人請求被上訴人連帶給付之金額 ，依上訴人收受返還1,000萬元及其利息之時間，係在上 訴人董事退任之時即81年7月29日觀之，可知被上訴人應 連帶返還120萬元，亦應係在上訴人董事退任之時即81年7 月29日，又上訴人並未能舉證證明借款有約定利率為百分 之10，依首揭說明應以週年利率百分之5計算遲延利息， 逾此部分之請求為無理由而不應准許。
陸、綜上所述，上訴人本於借貸關係請求被上訴人連帶給付120 萬元及自81年7月29日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息為有理由，應予准許。至上訴人逾此部分之請求 為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部 分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應 准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後認對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘 明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第85條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 民事第四庭審判長法 官 王惠一 法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 書記官 黃文生