臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度選上更(一)字第367號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊丕銘律師
上列上訴人因賄選案件，不服臺灣雲林地方法院95年度選訴字第
12號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地
方法院檢察署95年度選偵字第10號），提起上訴，本院判決後，
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為投票權一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權肆年。 事 實
一、乙○○為雲林縣林內鄉烏麻村（以下稱烏麻村）第17屆村長 ，民國（下同）95年06月10日舉行烏麻村第18屆村長選舉， 乙○○於95年04月09日登記為烏麻村第18屆村長候選人，詹 再旺為乙○○鄰居亦為烏麻村村民，與乙○○素有交情，宋 平義為烏麻村第2鄰鄰長，嚴獻同為烏麻村第3鄰鄰長，蔡鹿 書為烏麻村第5鄰鄰長，甲○○為烏麻村第6鄰鄰長，張坤壽 為烏麻村第7鄰鄰長，丙○○為烏麻村第8鄰鄰長，張木權為 烏麻村第10鄰鄰長，李文安為烏麻村第15鄰長（嚴獻同、蔡 鹿書、甲○○、張坤壽、丙○○、張木權、李文安7人所涉 投票收賄罪部分，均另由檢察官為緩起訴處分），均為有投 票權選舉烏麻村第18屆村長之人。因烏麻村第18屆村長選舉 ，另有鄭水永登記參選，乙○○為求順利連任，竟基於對於 有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定行使之犯意，於95 年04月底某日，由與乙○○有犯意聯絡之詹再旺（所犯共同 投票行賄罪、投票受賄罪，業經原審判處徒刑，並定應執行 有期徒刑1年8月，褫奪公權4年，緩刑5年，並應向公庫支付 3萬元確定）駕車，搭載乙○○至雲林縣斗六市壽天宮附近 夜市，購買每包價格新臺幣（下同）200元、重量約半臺斤 香菇若干包，2日後，在乙○○雲林縣林內鄉○○村○○路 35之16號住處，將其中2包香菇交付詹再旺，囑詹再旺轉交 宋平義（所犯共同投票行賄罪，業經原審判處有期徒刑1年6 月、褫奪公權4年、緩刑5年，並應向公庫支付3萬元確定） ，同時告知委託宋平義代為行賄烏麻村鄰長，另交付詹再旺 1包香菇，要求詹再旺村長選舉時投票圈選乙○○，詹再旺 明知乙○○交付之香菇1包係賄選之對價，竟基於收受賄賂 之犯意而予以收受，並許為投票權之一定行使。嗣後詹再旺 依指示將2包香菇交付宋平義，並轉告乙○○委託其以每人1
包香菇之方式，行賄烏麻村鄰長，宋平義遂與乙○○、詹再 旺共同基於對於有投票權人，交付賄賂，而約其為一定行使 之犯意聯絡，取得香菇後，於95年04月28日左右至甲○○位 於雲林縣林內鄉○○村○○路14號住處、嚴獻同位於雲林縣 林內鄉○○村○○路64號住處，將上開香菇各1包交付予甲 ○○、嚴獻同，並告知渠等該香菇係乙○○所贈送，而對均 有投票權之甲○○、嚴獻同等人，約定於村長選舉時投票支 持乙○○，甲○○、嚴獻同明知上開香菇係賄選之對價，仍 予以收受，而許以為投票權之一定行使。另乙○○於購入香 菇後至95年05月02日止之不詳時間，獨自基於對於有投票權 之人，交付賄賂，而約其為一定行使之犯意，陸續至蔡鹿書 位於雲林縣林內鄉○○村○○路22號住處、張坤壽位於雲林 縣林內鄉烏麻村永安1之1號住處、丙○○位於雲林縣林內鄉 烏麻村永安39之2號住處、張木權位於雲林縣林內鄉○○村 ○○路51號住處，李文安位於雲林縣林內鄉○○村○○路39 號住處，將上開香菇各1包交付蔡鹿書、張坤壽、丙○○、 張木權、李文安等人，且均囑咐受賄之具有投票權之蔡鹿書 、張坤壽、丙○○、張木權、李文安等人於95年06月10日舉 行烏麻村第18屆村長選舉時，投票予乙○○，蔡鹿書、張坤 壽、丙○○、張木權、李文安等人亦均明知乙○○所交付香 菇係賄選之對價，仍均予收受，而許以為投票權之一定行使 。嗣於95年05月04日上午08時許，經警在乙○○、嚴獻同、 甲○○、詹再旺、蔡鹿書、張坤壽、丙○○、張木權、李文 安等人住處，執行搜索查獲，各扣得香菇1包，乙○○及詹 再旺並於偵查中自白上開事實。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人詹再旺、嚴獻同、蔡鹿書、甲○○、張坤壽、丙○○ 、張木權、李文安等人於警詢時之供證，均係被告以外之人 於審判外之陳述，揆之上開規定，證人詹再旺、嚴獻同、蔡 鹿書、甲○○、張坤壽、丙○○、張木權、李文安等人於警 詢時之供證，均不得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 亦定有明文；查證人宋平義、詹再旺、嚴獻同、蔡鹿書、張 坤壽、張木權、李文安等人於偵查中均經具結，且證人宋平
義、詹再旺、嚴獻同、蔡鹿書、張坤壽、張木權、李文安等 人於偵查中之供述，復無證據足證有顯不可信之情況，自均 得作為證據。
三、至於證人丙○○、甲○○於偵查中之證詞，均已依法具結（ 參見95年選他字第60、68、94、97頁、最高法院發回意旨認 未經具結，尚有誤會），且無證據足認係公務員違背法定程 序所取得，而被告與其選任辯護人於本院審判期日亦陳明對 證人丙○○、甲○○不聲請為詰問，且迄言詞辯論終結前， 亦未聲明異議，則前揭證人丙○○、甲○○於偵查中經具結 之陳述，經本院綜合上開證人全部供述證據，斟酌案內其他 調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，認為以之作為 證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據 。
四、而證人嚴獻同、甲○○偵查中之證詞，經原審勘驗結果，除 證人甲○○經檢察官問：為何要收他的香菇？其回答應增加 「乙○○過年時會送香腸，平時沒有」，其餘均如同證人甲 ○○偵訊筆錄所載；而證人嚴獻同部分，除筆錄第70頁檢察 官問乙○○為何要送你香菇？證人回答以後，檢察官又接著 問是否與選舉有關？證人回答「我不大知道（台語發音）」 ，此部分漏載，應予補充，另外筆錄第71頁，檢察官問證人 嚴獻同，乙○○送香菇給你，是否要你支持他選村長？證人 先回答（聲音雖然很小，大略內容是）「慰問我們辛勞」， 檢察官接著問，實際上是要你們支持他選村長？證人才回答 ：「是，應該是這樣」，此部分有漏載，應予補充外，其餘 均與偵訊筆錄相同，有勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第50頁 ），從而證人甲○○、嚴獻同於偵查中之證述筆錄，除與錄 音內容不符部分，不得作為證據外，其餘部分除上開勘驗結 果應予補充外，並無證據足證有顯不可信之情事，自得作為 證據，併予敘明。
五、至於證人丙○○證述：「（問：乙○○送香菇給你是要你支 持他選村長？）是。（乙○○怎樣跟你講的？）他沒有特別 跟我說什麼，但我知道是為了要我們支持他選村長」；證人 甲○○證述：「（問：宋平義為何要送你香菇？）宋平義說 這是乙○○要給我的，他拿給我後就走了。（問：乙○○送 香菇給你是要你支伊支持他選村長？）是，用膝蓋想就知道 了」；證人嚴獻同證述：「（問：是否與選舉有關？）我不 大知道。（乙○○送香菇給你，是否要你支持他選村長？） 慰問我們的幸勞。（問：實際上是要你們支持他選村長？） 是，應該是這樣子」部分（見他字第59頁、偵查卷第71頁、 原審卷第50頁勘驗筆錄），固均為上揭證人個人之主觀意見
，惟查，上述證人均擔任烏麻村現任鄰長，被告乙○○則任 同村第17屆村長，尋求連任第18屆村長，並非第1次擔任候 舉人，則上揭證人依據其等之實際選舉經驗為基礎所為之證 詞，依刑訴訟法第160條後段規定，仍得作為證據，亦併敘 明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊雖 有交付香菇與詹再旺及拜託詹再旺將香菇送給他人，但是因 端午節將近，而依往例贈送香菇以慰勞鄰長平時為被告分憂 解勞之辛苦，並非基於行賄之意思云云。
二、經查：
㈠被告乙○○如何為求勝選，而購買香菇贈送與同案被告詹再 旺、宋平義，及證人嚴獻同、甲○○、蔡鹿書、張坤壽、丙 ○○、張木權、李文安等人香菇，而請求同案被告詹再旺、 宋平義及上開證人，於上揭選舉時投票支持被告乙○○等事 實，業據被告乙○○於偵查中供承不諱（見選他卷第113頁 至第114頁、第116頁），且被告乙○○於原審審理時，亦供 承確有與詹再旺一起購買香菇，該香菇每包200元，並請詹 再旺幫忙送香菇給他人之情事（見原審卷第134頁），復為 「認罪」之陳述（見原審卷第170頁）；核與證人即同案被 告詹再旺、宋平義於偵查中及原審證述有「交付香菇賄選」 之情節，大致相符。
㈡被告乙○○雖否認有行賄之意思，並以前開情詞置辯。然查 ：
１證人即同案被告詹再旺於偵查中證稱：乙○○總共交付3包 香菇，1包是要贈與渠食用，同時表示村長選舉時再拜託一 下，另2包乙○○請渠拿給宋平義，同時告知宋平義行賄時 表示選舉時拜託一下，宋平義嗣後將該2包香菇交付甲○○ 、嚴獻同，約其等村長選舉時投票予乙○○等語明確（見選 他卷第76頁、第77頁、第107頁至第109頁）。則依證人詹再 旺上揭偵查中證詞，證人詹再旺係自被告乙○○處取得「3 包香菇，其中1包贈詹再旺，其餘2包則依被告乙○○指示轉 交宋平義」，且證人詹再旺嗣確依被告乙○○之指示轉與宋 平義乙節，應堪認定。
２而宋平義取得該2包香菇後，依被告乙○○指示再交與證人 甲○○、嚴獻同乙情，亦分據證人宋平義、嚴獻同、甲○○ 分別於偵查中證述屬實，顯見證人詹再旺除取得上開3包香 菇外，並無再自被告處取得其餘之香菇，而轉送香菇與其餘 證人蔡鹿書、丙○○、張坤壽、張木權、李文安等人。參以 ，證人丙○○於偵查中亦證稱：扣案之香菇係被告乙○○所
贈送乙語明確（見選他卷第60頁），足認被告乙○○辯稱蔡 鹿書、丙○○、張坤壽、張木權等均係詹再旺轉送云云，顯 難信採。從而，蔡鹿書、丙○○、張坤壽、張木權、李文安 所收取之香菇，應係被告乙○○所贈送，而非由被告乙○○ 委由詹再旺轉送，亦堪認定。是以蔡鹿書、李文安於偵查中 所證：不知香菇係何人贈送云云（見選他卷第69頁、第63頁 ），顯然不實，而難憑採。
３被告乙○○雖辯以：其依循往例，贈送香菇與詹再旺等人， 係因端午節將近，故援往例贈送香菇以慰勞鄰長平時為被告 分憂解勞之辛苦，並非基於行賄之意思云云。但查： ⑴證人詹再旺於偵查已明確證稱：乙○○送伊香菇時有說村長 選舉時，投他一票，另要伊轉交香菇給宋平義，有請伊跟宋 平義說選舉時要拜託一下等語明確（見選他卷第108頁至第1 09頁）；而證人丙○○亦證稱：乙○○送伊香菇是要伊支持 他選村長乙語屬實（見他字卷第59頁）；另證人甲○○於偵 查中亦證稱：乙○○送香菇是要伊支持他選村長等語無誤（ 見他字卷67頁）；證人嚴獻同於偵查中亦證稱：宋平義送香 菇有說是乙○○要送給伊的，要伊支持他選村長乙情屬實（ 見偵字第71頁）。經核，證人詹再旺、丙○○、甲○○、嚴 獻同上開證詞，就被告乙○○贈送香菇之用意均表示係關於 競選村長之事，其等均無言及係因「端午節之餽贈」。且衡 諸常理，被告乙○○贈送香菇之用意若係為端午餽贈，自應 表明其贈送用意，豈有受其餽贈者均不明白其用意之道理。 ⑵再佐以證人即受賄之蔡鹿書、丙○○、張坤壽、張木權、嚴 獻同、甲○○、李文安等人，均擔任烏麻村鄰長，而其等係 由被告乙○○遴選後，報請林內鄉公所聘任為烏麻村鄰長， 其等均屬烏麻村村民且為有投票權之人，平時有義務協助被 告乙○○執行林內鄉公所交派之任務，有卷附林內鄉公所95 年09月22日林鄉民字第0950009118號函可憑。可見被告乙○ ○與證人等關係密切，若果真被告贈送之香菇係屬「端午節 之餽贈」，而無涉賄選之事，此項事實對被告乙○○實屬有 利之事，且以證人等人與被告間之關係，衡情當無於本件案 發之警、偵時，經員警或檢察官詢問時該香菇來源時未告知 實情；且證人蔡鹿書、張木權、李文安、張坤壽等人於偵查 中，證人張木權於本院上訴審審理時，竟或證稱「香菇不知 是何人送的」（見他字卷第69頁、第66頁至第67頁、第62頁 、本院卷第72頁），或證稱「不知道乙○○為何要送香菇， （乙○○送香菇給你是要你支持他選村長）是，這是免不了 的」等語（見選他卷第64頁）。顯見上開證人對於香菇之來 源或有無涉及該屆村長選舉所為之證詞，有所隱瞞。且若非
涉及不法，上揭證人等，亦無不據實以告之理，是以被告乙 ○○辯稱「送香菇是因端午節之餽贈」云云，殊難信採。而 證人蔡鹿書、張木權、李文安、張坤壽等人於偵查中，及證 人張木權於本院上訴審所為之上開證詞，顯均係迴護被告乙 ○○之詞，委無可採。
⑶參以，證人即第16鄰鄰長賴慶堂於偵查中證稱：渠未收到乙 ○○贈送之香菇乙情屬實（見選他卷第62頁）。則被告若果 真係依往例餽贈端午節香菇給鄰長，按理應係餽贈全數鄰長 ，亦無僅送與部分之鄰長即蔡鹿書、張坤壽、張木權、李文 安等人，而未同時贈送予賴慶堂道理。
⑷基上，足認被告乙○○上開所辯「其係因端午節而餽贈香菇 給鄰長，並非基於賄選之意」云云，核與事實不符，而難信 採。被告贈送香菇與蔡鹿書、張坤壽、丙○○、張木權、李 文安等人，及囑請同案被告詹再旺轉交2包與宋平義，再由 宋平義分別交付1包香菇與甲○○、嚴獻同2人，均係基於投 票行賄之犯意而為之，而上開證人等於收受該香菇，亦均明 知被告乙○○所交付香菇係賄選之對價，仍均予收受，而許 以為投票權之一定行使，均堪認定。至於宋平義於偵查中雖 證稱：不知詹再旺送香菇給嚴獻同、甲○○是否是要他們支 持乙○○選村長云云（見選他卷第74頁），殊違經驗法則， 亦無可採。
４至證人張木權於本院上訴審理時，雖附合被告之辯詞，而證 述「被告三節均會送禮，其中端午節會送香菇」云云（見本 院上訴卷第67頁）。及證人嚴獻同於原審審理時證稱「被告 乙○○自91年擔任村長後，每年過年、端午及中秋三節均贈 送香腸、香菇、醬油、月餅等應景禮物以慰勞鄰長辛勞，此 次被告乙○○託被告宋平義致贈香菇時，亦表示係為贈與端 午節包肉粽所用，並非為賄選之故而交付」云云。然查： ⑴就本件扣案之香菇究否係被告所送，證人張木權於偵查中及 本院上訴審審理時均稱「不知香菇何人所送」，則若果真本 案之香菇確係被告所贈送，且係端午節之餽贈，衡情證人張 木權豈有不知本案之香菇是否為被告所送之理，堪認本案香 菇與被告年節送禮無涉；再者，張木權經辯護人詢及被告年 節送禮是否是所有的鄰長都有送乙節，又證稱「烏麻村的鄰 長都有送」等語（見本院卷第67至第68頁）；然查烏麻村第 16鄰鄰長賴慶堂並未取得被告贈送之香菇，已如上述，顯見 張木權上開「烏麻村的鄰長都有送」證述，核與實情不符。 何況張木權就被告平常贈送端午節香菇之時間，竟證稱「大 概是4月5日清明左右送禮」乙語（見本院上訴卷第71頁）， 然而清明節距端午節尚有一段時間，衡情當無於4月5日清明
節左右送端午節禮品道理，足認張木權上開證詞，應屬迴護 被告乙○○之詞，而無足取。
⑵證人嚴獻同於原審雖為上開證詞，然核與嚴獻同於偵查中所 證「乙○○送香菇是要伊支持他選村長」情節，已有不符（ 見選他卷第70至71頁）。且嚴獻同於原審審理時，經檢察官 、辯護人及原審法官詢及其上開證詞與於偵查中證述內容不 一致之處時，證人嚴獻同或表示其未於檢察官面前結稱「乙 ○○之前沒有送過東西給我們」、「（問：乙○○送東西給 你是要你支持他選村長？）應該是這樣子。」，或表示係一 時突然說出來，均未能就其在偵查中之證詞與原審證述內容 不一致之處，提出合理說明，已見其疑。且證人嚴獻同於原 審審理時，就被告乙○○此次贈送香菇之前曾於何次年節贈 送何種禮物乙節，復無法詳細說明，足認證人嚴獻同於原審 所為上開證詞，顯亦係迴護被告之詞，同無可採。 ㈢末查，雲林縣警察局斗六分局員警於95年05月04日至被告詹 再旺、證人蔡鹿書、丙○○、張坤壽、張木權、嚴獻同、甲 ○○、李文安住處搜索後，分別在上開8人住處查扣香菇各1 包，製有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 證明書及現場照片附卷及香菇8包扣案足資佐證。而上開扣 案之香菇，除已確定之被告詹再旺部分香菇外包裝是用半透 明的環保塑膠袋包裝（已開封），扣案李文安部分香菇外包 裝是用較厚、較大、透明的塑膠袋包裝（已開封）外，其餘 扣案的香菇（其中張木權、蔡坤壽部分各1包均已開封，其 餘未開封），均是用相同之較薄、透明的塑膠袋包裝，並經 本院前審當庭勘驗屬實（見本院上訴卷第78頁）。而證人詹 再旺亦供認在其住處扣得之香菇1包，確係屬被告乙○○所 送之香菇無訛，另被告於偵查中亦供認確有贈送詹再旺、李 文安香菇之情，於原審並為認罪之陳述。顯見上開扣案之香 菇包裝雖有不同，或用環保塑膠袋包裝，或用較厚、較大、 透明的塑膠袋包裝，或用較薄、透明的塑膠袋包裝，但應均 係被告乙○○所送，尚難以香菇之包裝不同，即認非被告乙 ○○所送，並據為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告確有贈送蔡鹿書、丙○○、張坤壽、張木權 、詹再旺、李文安香菇各1包，並請同案被告詹再旺轉交2包 香菇與宋平義，並由宋平義依其指示轉交各1包香菇給甲○ ○、嚴獻同，且被告確係基於投票行賄之犯意而為之；蔡鹿 書、張坤壽、丙○○、張木權、甲○○、嚴獻同、李文安、 詹再旺等人，亦均明知乙○○所交付香菇係賄選之對價，仍 均予收受，而許以為投票權之一定行使。被告乙○○上開所 辯，顯屬事後卸責之詞，均無可採。事證明確，被告犯行，
洵堪認定。
四、至被告辯護人聲請詰問證人鄭端、黃達、洪錫麒、李信助、 賴慶堂，以資證明被告於本次選舉之前，確實每年三節均有 餽贈禮品如香腸、香菇等，以慰勞鄰長平時為被告分憂勞之 辛苦。然被告贈送香菇給詹再旺等人，係基於投票行賄之犯 意而為之，已如上述，縱令被告之前曾贈送年節禮品給鄰長 ，亦與本件無涉，本院認無再傳喚上開證人詰問之必要，併 此敘明。
五、有關新舊法適用部分
㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變 更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較 新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案 具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條 第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行 為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁 判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法， 應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為 依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為 時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比 較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則 應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時 ，則應適用舊法即行為時法。查刑法第28條、第37條條文業 於94年2月2日修正公布，其中：㈠第28條已由原先之「2人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第 28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共 同正犯之範疇之外。㈡第37條已由「宣告死刑或無期徒刑者 ，宣告褫奪公權終身。宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性 質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以 下。褫奪公權，於裁判時併宣告之；依第1項宣告褫奪公權 者，自裁判確定時發生效力。依第2項宣告褫奪公權者，自 主刑執行完畢或赦免之日起算」，修正為「宣告死刑或無期 徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告1年以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下 褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告 ，自裁判確定時發生效力。依第2項宣告褫奪公權者，其期
間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其 期間自裁判確定時起算之」。並均自被告乙○○行為後之95 年7月1日起施行。則依上開規定，被告乙○○與已確定之被 告詹再旺、宋平義之行為，無論依修正前、後刑法第28條之 規定，均成立共同正犯，修正後刑法第28條之規定並未有利 於被告，則比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條之規定 有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段規定 ，應適用行為時法即修正前刑法第28條。另關於褫奪公權部 分，被告乙○○依公職人員選舉罷免法第98條之規定，亦應 宣告褫奪公權，從而無論依修正前、後刑法第37條之規定， 所宣告之褫奪公權之期間並無不同，修正後現行之刑法第37 條之規定並未有利於被告；且褫奪公權係從刑，應附屬於主 刑，不得割裂適用，本件主刑所適用之法律，應適用修正前 刑法第28條之規定，從而褫奪公權部分亦應適用修正前刑法 第37條之規定，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段規 定，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條。 ㈡按公職人員選舉罷免法亦經總統於94年11月30日公布修正， 於同年12月02日生效施行，本件被告乙○○交付賄賂之賄選 行為係接續於95年04月底起至95年05月02日止，被告乙○○ 行為時既已為新修正之公職人員選舉罷免法施行日之後，自 應逕行適用修正後之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項規 定。
六、核被告乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪。 被告乙○○、詹再旺、宋平義就交付香菇與甲○○、嚴獻同 投票行賄部分，彼此間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共 同正犯。又接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第 3295號判例意旨參照）。本件被告所為多次交付賄賂之動作 ，係為達同一賄選目的，於密接之時間，在相近地點發生， 侵害同一之國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，依上開最高法 院見解，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而以 包括之一行為予以評價，屬接續犯，為包括之一罪，公訴意 旨認被告係基於概括之犯意而為之，屬連續犯，容有誤會。 再按公職人員選舉罷免法第90條之1第5項規定：犯第1項或 第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，此項規定，並無
自白後否認犯罪即不適用之除外規定，縱於審判中翻異否認 ，乃其防禦權之正當行使，尤非法之所禁，故被告於偵查中 自白後，再否認犯行，仍有上開規定之適用（最高法院89年 臺上字第1341號判決要旨參照）。查被告乙○○於偵查中， 曾自白犯罪，雖被告事後於本院審理時否認犯罪，惟依上開 最高法院89年臺上字第1341號判決要旨，仍應依公職人員選 舉罷免法第90條之1第5項規定減輕其刑。
七、原審以被告乙○○部分罪證明確，應予論罪科刑，固非無見 。但查：㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則， 到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認 事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告 時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之 審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之 行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀） 所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一 案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求， 犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之 權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予 以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予 審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項 未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯 論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固 得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回 起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得 僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原 起訴事實於不顧。又單一案件之事實，僅就一部分事實撤回 起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事 實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於 理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規 定。再者，本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得 許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變 更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟 法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實 行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為 之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形 。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或 變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張 、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實 之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求 ）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從
加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時 所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高 法院95年度台上字第2633號、4671號判決意旨可資參照）。 而查，稽之本件起訴書所載，檢察官除就被告贈送香菇與詹 再旺、蔡鹿書、張坤壽、丙○○、張木權、李文安等人，並 指示已確定之被告詹再旺、宋平義轉交香菇與嚴獻同、甲○ ○外，尚認被告乙○○有與詹再旺、宋平義交付香菇與不詳 之村民，雖依原判決所載，原審蒞庭檢察官於原審有「減縮 」被告交付香菇與不詳村民此部分之起訴，但並未依法提出 撤回書請求撤回此部分之起訴，自不生「減縮」（應即撤回 此部分起訴）之效力；原審就此部分未併予審酌，並於判決 理由詳予認定，與法顯有未合；㈡原判決理由關於被告乙○ ○部分，雖引用「證人蔡鹿書、張木權、李文安於偵查中， 就扣案香菇是被告乙○○到渠等住處交付，被告乙○○之前 未送過東西，只有這1次而已，被告乙○○送香菇目的是要 求支持他選村長」之證詞（見原判決第6頁至第7頁），而為 被告乙○○不利之認定。然證人蔡鹿書、張木權、李文安於 偵查中，均未證述「扣案香菇是被告乙○○所送，被告乙○ ○送香菇目的是要求支持他選村長」之情，原判決據為被告 不利之認定，已失其據，亦有不當。被告乙○○上訴否認犯 罪，並以上開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既 有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於乙 ○○部分予以撤銷改判。爰審酌民主制度之完善，有賴投票 權人公平的參與投票，而民主政治之基礎，最重要者即在於 建立公平及公正之選舉，選舉乃民主政治最重要之表徵，須 由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢 與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅。賄選行為不但敗壞選風 ，更抹滅實行民主政治之真意，嚴重影響選舉之公正性與社 會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，產生不良之代 議政治，破壞社會群體賴以生存之生活方式，且行賄買票已 行之有年，屢不能根絕，原因多端，其一即是人民對代議制 度之美好期待甚為低落，致遇有不正之現實利益與公平競爭 之理想相互衝突時，每往不正之現實利益靠攏，忘卻公平競 爭之理想性，行賄買票，對社會所造成之危害重大，被告乙 ○○為求當選村長，竟圖以香菇賄賂選民，其犯罪之動機、 目的、手段，及犯罪之惡性非輕，惟被告乙○○並無任何犯 罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素 行尚可，所用以賄選之物品價值不高，行賄人數不多，暨家 中尚有80歲高齡之母親、2名尚在就學之子女等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第98
條第3項、修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權 4年。
八、按公職人員選舉罷免法第91條第3項固規定預備或用以行求 期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄 賂已交付與該選舉區內之團體或機構之構成員收受，因收受 者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應 依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。故犯上開賄選罪者，其已交付之賄賂，自應依 刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為 沒收或追徵其價額之宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免 法規定沒收（參見最高法院93年臺上字第5790號判決要旨） 。本件被告乙○○交付予蔡鹿書、甲○○、丙○○、張坤壽 、張木權、嚴獻同之扣案香菇各1包，揆諸前揭說明，應於 蔡鹿書等人所涉投票受賄罪案件，依刑法第143條第2項之規 定沒收之，本院自不得於本案依公職人員選舉罷免法第91條 第3項宣告沒收，因蔡鹿書等人另經檢察官為緩起訴處分， 故前揭賄賂，檢察官仍得依刑事訴訟法第259條之1之規定單 獨聲請法院宣告沒收，是就此交付之賄賂，爰不併為沒收之 諭知，併此敘明。又自被告乙○○住處查扣之香菇1包，因 未能證明與本件犯行有何關聯，是該扣案物不予宣告沒收， 附此敘明。
丙、不另為無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與詹再旺、宋平義共同基於投票 行賄之犯意聯絡，除交付香菇各1包與嚴獻同、蔡鹿書、甲 ○○、張坤壽、丙○○、張木權、李文安等人外，並另交付 各1包香菇與不詳之村民，並約其投票權為一定之行使，因 認被告此部分亦涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之 投票行賄罪嫌云云。
二、訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，且查：公訴意旨認被告 有交付香菇與不詳之村民，但就此部分並未舉證，復於原審 減縮此部分之事實，應認不能證明被告此部分之犯罪。惟公 訴意旨認被告此部分與上開有罪部分係屬連續犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第5項、第98條第3項，95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯中 華 民 國 96 年 11 月 1 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第5項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
公職人員選舉罷免法第98條第3項
犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。