臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第966號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年訴
字第四一五號中華民國九十六年七月廿四日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年偵字第七二三六號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：
㈠緣被告甲○○前曾對告訴人乙○○、案外人邱彬，向臺灣嘉 義地方法院檢察署告訴渠等二人，涉犯毀損、傷害、妨害名 譽等罪。而案外人邱彬前亦曾對甲○○，向臺灣嘉義地方法 院檢察署告訴甲○○涉犯傷害罪，告訴人乙○○毀損部分， 嗣經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官，以九十四年偵字第三 三七號為不起訴處分；另甲○○傷害、邱彬傷害及毀損、乙 ○○妨害名譽等部分，則經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官 ，以九十三年核退偵字第二號提起公訴。嗣甲○○、邱彬、 乙○○三人，均為台灣嘉義地方法院以九十三年朴簡字第七 ○號判處罪刑在案。渠等三人不服該判決，向台灣嘉義地方 法院合議庭提起上訴，案經該院以九十三年簡上字第一六五 號判決，駁回甲○○、邱彬上訴，並判處乙○○罪刑確定。 ㈡甲○○明知乙○○，於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第 一六五號案件審理中，並未於九十三年八月十三日審判期日 ，以證人身分出庭證稱：「九十二年十月十八日凌晨時分， 在前往告訴人甲○○住宅前，曾撥打電話給甲○○，告訴人 將與邱彬等人前往協調糾紛，獲取甲○○同意後，才聯絡邱 彬等人，一同前往」等語，竟意圖使乙○○受刑事處分，而 於九十四年二月十五日，對臺灣嘉義地方法院檢察署九十四 年偵字第三三七號檢察官不起訴處分，聲請再議時，並在其 所遞送聲請再議狀內記載：惟被告乙○○，於同案被告邱彬 在嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號，於九十三年八 月十三日審理時，以證人身分證稱：「九十二年十月十八日 凌晨時分，在前往告訴人甲○○住宅之前，曾撥打電話給甲 ○○，告知將與邱彬等人前往協調糾紛，獲取甲○○同意後 ，才聯絡邱彬等人一同前往」乙節，乙○○如上所述，為圖 卸刑責，設詞攀誣，力圖狡辯，人之常情；然乙○○以證人 身分，在同案被告邱彬被訴毀損案件，即台灣嘉義地方法院 九十三年簡上字第一六五號，於九十三年八月十三日審理時
，再為虛偽證述，其犯行已構成刑法第一百六十八條偽證罪 犯行，宜由檢察官另行分案偵辦等語，以此向有偵查犯罪職 權臺灣嘉義地方法院檢察署及臺灣高等法院臺南分院檢察署 誣告乙○○，涉有偽證罪嫌等語。因認被告甲○○，涉犯刑 法第一百六十九條第一項誣告罪嫌云云。
二、按誣告罪之成立，須以被誣告人因虛偽申告，而有受刑事或 懲戒處分之危險為其要件，故以「不能」構成犯罪或受懲戒 處分之事實誣告人者，雖意在使人受刑事或懲戒處分，亦不 能成立犯罪，是所告縱出虛構，如被誣告人無受刑事處分危 險，即難論以刑法第一百六十九條第一項誣告罪名；又刑法 上誣告罪之成立，在主觀方面，固須申告者有使人受刑事或 懲戒處分之意思，在客觀方面，尤須所虛構之事實足使被誣 告人有受刑事或懲戒處分危險，若申告他人有不法行為，而 其行為在刑法上，並非構成犯罪，則被誣告者既不因此而有 受刑事訴追之虞，即難對申告者論以誣告罪（二十上字一七 ○○號、三十上字二○○三號、四八台上五八七號、四四台 上字六五三號判例參照）。從而，刑法第一百六十九條第一 項誣告罪成立，須以被誣告人因虛偽申告，而有受刑事或懲 戒處分之危險為要件，若無此項危險，雖意在使人受刑事或 懲戒處分，亦不能成立犯罪。
三、查本件檢察官認被告甲○○涉有誣告犯行，無非以：告訴人 乙○○指訴，被告甲○○其所親製聲請再議狀，為其主要論 據。然訊據被告甲○○固坦認向臺灣嘉義地方法院檢察署及 臺灣高等法院臺南分院檢察署提出載有：乙○○涉嫌偽證聲 請再議狀，惟被告甲○○堅決否認有誣告犯行，辯稱，乙○ ○確在上開審判期日，即於九十三年八月十三日為虛偽陳述 ，其因一時不察，將以被告身分陳述乙○○，誤認為其係以 證人身分陳述等語。
四、經查：
㈠被告前曾對乙○○、邱彬向臺灣嘉義地方法院檢察署，告訴 渠等涉犯毀損、傷害、妨害名譽等罪，邱彬前亦曾對被告甲 ○○向臺灣嘉義地方法院檢察署，告訴被告甲○○涉犯傷害 罪，而乙○○毀損部分，嗣經該署檢察官以九十四年偵字第 三三七號為不起訴處分；至被告甲○○傷害、邱彬傷害及毀 損、乙○○妨害名譽等部分，則經該署檢察官以九十三年核 退偵字第二號聲請簡易判決處刑。嗣邱彬、被告、乙○○三 人，均為台灣嘉義地方法院簡易庭，以九十三年朴簡字第七 ○號判處罪刑，三人均不服判決，而向台灣嘉義地方法院合 議庭提起上訴，案經該院以九十三年簡上字第一六五號判決 駁回邱彬、被告上訴，並判處乙○○罪刑確定等情，有臺灣
嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被 告前案紀錄表、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官九十四年偵 字第三三七號不起訴處分書、台灣嘉義地方法院九十三年簡 上字第一六五號判決在卷可稽（詳原審卷二至七、十至十四 頁，偵查前案卷宗）。
㈡又被告於九十四年二月十五日，至臺灣嘉義地方法院檢察署 ，對該署檢察官九十四年度偵字第三三七號不起訴處分，聲 請再議時，曾於所遞再議狀記載：「惟被告乙○○，於同案 被告邱彬在嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號九十三 年八月十三日（按原聲請再議狀記載為十四日，然依該狀上 下文應為十三日）審理時，以證人身分證述：九十二年十月 十八日凌晨時分，在前往告訴人甲○○住宅之前，曾撥打電 話給甲○○，告知將與邱彬等人前往協調糾紛，獲取甲○○ 同意後，才聯絡邱彬等人一同前往乙節，乙○○如上所述， 為圖卸刑責，設詞攀誣，力圖狡辯，人之常情；惟被告以證 人身份，在同案被告邱彬被訴毀損案件，在台灣嘉義地方法 院九十三年簡上字第一六五號，於九十三年八月十三日審理 期日，再為虛偽證述，其犯行已構成刑法第一百六十八條偽 證罪犯行，宜由檢察官另行分案偵辦」等詞，以此向有偵查 犯罪職權臺灣嘉義地方法院檢察署及臺灣高等法院臺南分院 檢察署告發乙○○，涉有偽證罪嫌，為被告所供認，並有被 告親製再議狀在卷可稽（詳交查字偵查卷二九至三七頁）。 ㈢又台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號案件，於九 十三年八月十三日審判期日，僅有證人黃洪碧英、邱旭正、 卓錦華等三人，以證人身分應訊，至乙○○則係以上訴人及 被告身分出庭，業據原審調取該院九十三年簡上字一六五號 卷宗審核無訛（該日審判筆錄存於該卷一五八至一八五頁） 。綜觀台灣嘉義地方法院九十三年簡上字一六五號全卷，確 查無乙○○曾以證人身分應訊筆錄或任何證據。 ㈣綜上所述，乙○○於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一 六五號案件審理時，既從未以證人身分應訊，則被告於九十 四年二月十五日，提出聲請再議狀，向臺灣嘉義地方法院檢 察署及臺灣高等法院臺南分院檢察署告發乙○○，於台灣嘉 義地方法院九十三年簡上字第一六五號案件審理期日，以證 人身分應訊時，虛偽陳述涉有偽證罪嫌，固屬不實。惟按刑 法第一百六十八條所規定：「於執行審判職務之公署審判時 或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係 之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有 期徒刑」之偽證罪，係以行為人具備證人身分為前提，苟行 為人根本未以證人身分應訊，既非證人，當無構成偽證罪可
能。茲乙○○於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五 號案件審理期日，既從未以證人身分應訊，即核與刑法偽證 罪，以行為人具備證人身分構成要件未合，是乙○○根本無 構成偽證罪危險。而誣告罪成立，須以被誣告人因虛偽申告 ，而有受刑事處分危險為其要件。倘以「不能」構成犯罪之 事實誣告人者，雖意在使人受刑事或懲戒處分，亦不能成立 犯罪，已如前述。從而，被告甲○○請求具有偵查犯罪職權 機關，偵辦乙○○涉嫌偽證罪，雖意在使乙○○受到刑事處 分，但依被告所申告，乙○○既未以證人身分作證，即毫無 構成偽證罪危險。是被告甲○○，告發乙○○涉有偽證罪嫌 ，自與刑法上誣告罪要件不符，而屬不罰。被告行為既屬不 罰，自應為無罪諭知，以符法制。
五、原判決以乙○○於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六 五號案件審理時，並未以證人身分應訊，則被告甲○○聲請 再議狀所載，雖意在使乙○○受刑事或懲戒處分，然因乙○ ○並未以證人身分應訊，則被告所為申告，即無使乙○○構 成偽證罪危險。因認被告行為與刑法上誣告罪要件有別，而 屬不罰，乃諭知被告無罪。本院經核，原判決認事用法，均 無違誤，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 10 月 25 日