臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第728號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案於臺灣雲林第二監獄執行中
選任辯護人 劉烱意 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院95年度訴字第845號中華民國96年5月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3860、4963號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告乙○○共同連續轉讓第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
乙○○上開駁回部分所處之刑及改判部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月，犯罪所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○、乙○○均曾犯施用毒品罪，分別經原審、台中地方 法院判處有期徒刑1年、2月確定，甲○○於民國93年2月24 日執行完畢，乙○○於95年7月12日易科罰金執行完畢（不 構成累犯），二人均不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命 （起訴書誤載為安非他命）分別屬毒品危害防制條例第2條 第1項第1款及第2款規定之第一級毒品及第二級毒品，甲○ ○與乙○○竟意圖營利分別基於販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命及共同轉讓第一級毒品海洛因之概括 犯意，分別為下列行為（如附表一）：
㈠、甲○○於94年11、12月間，在雲林縣北港鎮劉厝里 165號住 處，先後3次，以每次新臺幣（下同）2,000元之價格，連續 販賣第一級毒品海洛因與吳文福。
㈡、乙○○於95年5月間，先後2次分別在雲林縣虎尾鎮建中書局 對面、土庫鎮秀潭國小，以每次 1,000元之價格，連續販賣 第二級毒品甲基安非他命與黃小琪。
㈢、甲○○、乙○○共同於95年5月（起訴書誤載為6月）間，在 雲林縣北港鎮劉厝里165號甲○○住處，連續4次，每次【轉
讓】約供一次施用重量之第一級毒品海洛因與蔡永興。㈣、甲○○於95年7月21日，在臺中縣烏日鄉○○村○○路1100 號，以24萬元之價格，向綽號「阿吉」之人，一次販入海洛 因31.15公克，意圖零售以營利，惟未及出售，即於同年月 28日下午2時30分許，為警持搜索票在雲林縣元長鄉崙仔村 安北96之2號當場查獲，並扣得海洛因16包，合計淨重 31.15公克（空包裝袋總重5.94公克）、供販賣毒品所用之 電子磅秤1個、分裝管3支、剪刀1把、鋼製海洛因碾壓棒1支 、行動電話1支（NOKIA牌，型號8250，黑黃相間，含0000 000000號SIM卡1張）、行動電話4支、SIM卡6張及現金610, 900元。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告暨嘉義縣警察局報告台灣嘉 義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院台南分院檢察署檢察長 令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、程序事項（證據能力之認定）
按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護。」，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。因此，對於違法傳、拘所取得之證據，為兼顧程序 正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本 人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之情節。②違 背法定程度時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之 種類及輕重（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。 ④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違 法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序，有無發現該 證據之必然性。⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益 之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法 院90年度臺上字第66587號、91年度臺上字第5653號、92年 度臺上字第2574號、93年度臺上字第644號著有判決可資參 照。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。再按被告以外之人於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。查：㈠、被告甲○○及辯護人劉烱意認依刑事訴訟法第175條第1項、 第4項規定「傳喚證人，應用傳票」、「傳票至遲應於到場
期日二十四小時前送達。但有急迫情形者，不在此限」，而 本件檢、警於95年11月2日對證人蔡永興之傳喚未在到場期 日24小時前送達，又無何急迫情形，其傳喚不合法，當不得 依同法第178條第1項予以拘提，故對證人蔡永興之拘提亦不 合法，並因而認為蔡永興經傳、拘後在警察機關受詢問時及 在檢察官偵訊時所為之陳述均為違反法定程序所取得之證據 ，而無證據能力等語。惟查：本件警方對證人蔡永興執行傳 喚與拘提依附卷傳票所載之送達時間為「95年11月2日上午 10時20分」，而應到場日期記載為「傳訊日期：95年11月2 日」，可知傳喚時間與應到場時間在24小時內，故上開傳票 並未於到場期日24小時前送達至明，惟在毒品犯罪案件，因 毒品供應鍊關係，販毒者與購毒者均有緊密之連結，購毒者 基於保護販毒者或為確保毒品供應不虞匱乏或為使毒品價格 不因販毒者之毒品被查獲而大幅提昇，多不願於偵、審程序 中作證，且販毒與購買毒品以施用均構成犯罪，購毒者為免 本身之施用毒品罪刑被訴追，亦多不遵傳喚到庭作證，而需 以拘提或通緝之方法強制購毒者到庭作證，故如檢、警能確 知證人現在何處，對購買毒品之證人傳喚，為免證人不遵令 到庭，一般而言多可認係有急迫之情形。本件檢察官對證人 蔡永興同時簽發傳票與拘票以命令員警對蔡永興執行傳喚與 拘提，應係慮及上開急迫情形而為之，況證人蔡永興於原審 審理時已證稱：「（你去警局做筆錄，是你自動跟警方一起 去的？）對」、「（他拿傳票給你看，你就主動配合作筆錄 ？）對」，顯見證人蔡永興於受傳、拘當時已放棄24小時後 再自行到場接受詢問之權利。故本件檢察官所簽發之拘票雖 未於到場前24小時送達證人蔡永興，但既有上述之急迫情形 ，又經證人蔡永興自願到場，依法其傳喚自無不法可言，證 人蔡永興受合法傳喚後自願到場接受詢問，員警再持檢察官 所簽發之拘票強制其到場，僅為多此一舉，亦無違反法定程 序可言。是證人蔡永興經合法傳喚後在警詢及偵訊中所為之 證述，當非違反法定程序取得之證據，得作為證據使用。㈡、被告甲○○及其辯護人劉烱意爭執檢、警於95年11月2日對 證人吳文福之傳喚、拘提不合法，並認吳文福經傳、拘後在 警察機關受詢問時及在檢察官偵訊時所為之陳述，均為違反 法定程序所取得之證據，而無證據能力等語。經查：檢察官 於原審審理時稱本件對證人吳文福並未簽發傳票及拘票，而 證人吳文福是後來自願到警分局製作筆錄的等語。惟與證人 吳文福於95年11月2日之警詢筆錄「（警方於95年11月2日上 午10時30分、持雲林地方法院檢察署忠股95年度偵字第3860 號傳票、拘票前往雲林縣台西鄉○○村○○路139號執行傳
喚、拘提時你人在何處？）我人在家中客廳內」等語顯然不 符，檢察官復未提出傳票、拘票或證人吳文福係事後自願到 場作證之證明，應認本件對證人吳文福之傳、拘違反法定程 序。惟對違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法 益權衡原則，予以客觀之判斷，已如前述。本件證人吳文福 於原審審理時證稱「（當天是你主動跟他們（指警方）去） ，還是他們捉你去的？）他們說傳票到，一定要跟他們去， 若我沒去他們可以捉我去，說我沒去不行」等語，縱證人吳 文福所述屬實，惟由其證述之內容以觀，員警僅對證人吳文 福施以心裡強制，而命吳文福到場，並未使用強暴或脅迫手 段，其違背法定程序之情節，尚屬輕微。且毒品犯罪之證人 多有不願遵傳喚到庭作證之特性，已述如前，本件程序之違 反應認有緊急或不得已之情形。況販賣毒品為嚴重戕害人身 心之重大犯罪，更使施用毒品者為求解癮而為諸多犯行，對 公共利益及社會治安所生之危害及實害甚深。又證人吳文福 於原審審理時已證稱「（你跟被告甲○○共用毒品幾次？） 我忘記了。他都不給我用，我沒有錢，但是他放著，我都自 己拿來用，所以被他罵」，顯見證人吳文福確有由被告甲○ ○處取得毒品，則本件檢、警如嗣後再合法傳喚、拘提吳文 福，吳文福亦有指述被告甲○○讓與毒品之高度必然性。故 本件檢、警傳喚、拘提證人吳文福之程序雖有瑕疵，然依刑 事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益結果， 仍認有證據能力為妥，得作為證據使用。
㈢、被告甲○○、乙○○及其辯護人劉烱意、陳信村（原審辯護 人）均爭執證人蔡永興於95年11月2日之警詢筆錄之證據能 力。查證人蔡永興於該次警詢時證稱：因為我吸食毒品的量 比較少，所以都是向甲○○（阿水）及乙○○二人索取來吸 食的等語。而證人蔡永興於原審審理中到庭作證稱：從未向 被告甲○○、乙○○處轉得毒品等語，而與其在警詢中之陳 述不符。而刑事訴訟法第159條之2所謂「陳述作成時之情況 」，係指陳述時之外在環境及情況具有特別可信之情況，如 陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾或壓力，及其陳述是 否在任意性之前提下作成等情況，亦即具有可信性之情況保 證。經查：本件檢察官尚有指揮員警訊問證人李宗儒及周色 琴後再為復訊，有證人李宗儒及周色琴之警詢及偵訊筆錄在 卷可參（見雲林地檢95年度偵3860卷第127頁至第132頁、第 154頁至第158頁），由證人李宗儒及周色琴之警詢及偵訊時 均證述並不認識被告甲○○及乙○○，亦未向被告等2人買 毒品等語以觀，檢、警顯均無以不正方式取證，否則證人李
宗儒及周色琴應會為對被告等2人不利之供述。又證人蔡永 興於原審審理時證稱：「（警察有無對你強暴、脅迫？）沒 有，只是說我是關係人、被告，有到我家去搜索」等語。足 見該次警詢筆錄之製作在客觀環境上警方並無以強暴、脅迫 等不當方式取證，參以證人蔡永興於警詢時所陳被告甲○○ 、乙○○轉讓毒品與其之時間、次數、聯絡方式等細節，均 與其嗣後在檢察官面前所證述之情節相符，又其自承由被告 甲○○、乙○○處轉得毒品後再為施用，而為違反自己利益 之陳述，足見蔡永興於警詢時所為之供述，應係本於自由意 思所為之陳述，是本院審酌上情，認證人蔡永興於該次警詢 當時之情況確屬「具有可信性」之情況保證，且為證明犯罪 事實之存否所必要，自得為證據。
㈣、被告甲○○及其辯護人劉烱意爭執證人吳文福於95年6月1日 警詢筆錄之證據能力。查證人吳文福於該次警詢時證稱：我 所施用的第一級毒品，約於95年5月29日，在台北縣板橋市 ○○路便利商店旁，向一位綽號「阿水」之男子購買的，綽 號「阿水」的真實姓名年籍我不知道，電話號碼我已經不記 得了等語。而證人吳文福於原審審理中到庭作證稱：「（請 審判長提示函查之吳文福95年6月1日台西分局筆錄第2頁（ 審判長提示），你說施用之第一級毒品在95年5月29日在台 北縣板橋市○○路便利商店邊向阿水買的，阿水之真實姓名 不知道，電話也忘了，這是你說的，是否屬實？）這一段實 在，台北板橋有一個叫阿水沒有錯」而為與其於95年6 月1 日警詢時相符之陳述，則證人吳文福於95年6月1日於警詢之 陳述既與原審審理時證述之內容相符，則其該次警詢筆錄已 成為其審判中供述內容，合先敘明。
㈤、被告甲○○及其辯護人劉烱意爭執證人吳文福於95年11 月2 日之警詢筆錄之證據能力。查證人吳文福於該次警詢時證稱 ：我於民國94年11月左右、有前往北港向甲○○（阿水）購 買海洛因（四號），每次交易金額約幾千元，共3至4次左右 等語。而證人吳文福於原審審理中到庭作證稱：沒有向被告 甲○○買過毒品等語，而與其在警詢中之陳述不符。而證人 吳文福於本院審理時證稱：「（警訊筆錄時有無跟你強暴脅 迫？）他們說有通話紀錄，叫我要承認，我說我沒有」、「 （你說警察要你承認什麼？）就是錄音可以知道我跟被告甲 ○○買，我說我沒有」、「（為何在檢察官面前不講實話？ ）我也是一直說沒有，但是檢察官說若是沒有，要定我的罪 」云云。經查本件檢察官尚有指揮員警訊問證人李宗儒及周 色琴後再為復訊，有證人李宗儒及周色琴之警詢及偵訊筆錄 在卷可參（見雲林地檢95年度偵3860卷第127頁至第132 頁
、第154頁至第158頁），由證人李宗儒及周色琴之警詢及偵 訊時均證述並不認識被告甲○○及乙○○，亦未向被告等2 人買毒品等語以觀，檢、警顯均無以不正方式取證，否則證 人李宗儒及周色琴應會為對被告等2人不利之供述。又經原 審當庭勘驗吳文福於95年11月2日之偵訊錄影光碟，並未見 檢察官有對證人吳文福施以脅迫取供，況檢察官代表國家依 法訴追犯罪，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一 律注意，其執行職務手段之純潔性如無顯然之證據足以證明 確有違背法定程序之情形，應予以信賴。本件證人吳文福稱 檢察官違法取供云云，經原審勘驗錄影光碟後，已見其所述 不可採，倘證人吳文福在警詢時確有遭員警以不正方式取證 ，其大可於檢察官復訊時向檢察官陳明，惟吳文福於檢察官 偵訊時並未陳述其於警詢時有遭不正方式取證之情形，反而 就其與被告甲○○購買毒品之時間、次數、金額為於警詢時 大致相符之證述，又自承由被告甲○○購買毒品，而為違反 自己利益之陳述，足見吳文福於95年11月2日受警詢時之客 觀環境並無受不當方式取供之情形，其所為之供述應係本於 自由意思所為之陳述，是本院審酌上情，認證人吳文福該次 於警詢之陳述均具有較可信之特別情況，符合前揭規定所定 例外有證據能力之要件，有證據能力。
㈥、被告乙○○及原審辯護人陳信村爭執證人黃小琪於95年11月 2 日警詢筆錄之證據能力。查證人黃小琪於該次警詢時證稱 ：我於民國95年5月左右、在土庫鎮秀潭國小前向乙○○購 買安非他命（粗的），每次交易金額約新台幣幾仟元，共2 次左右等語。而證人黃小琪於原審審理時到庭作證稱：並未 與被告黃小琪買過毒品等語，而與其在警詢中之陳述不符。 經查：本件檢察官尚有指揮員警訊問證人李宗儒及周色琴後 再為復訊，有證人李宗儒及周色琴之警詢及偵訊筆錄在卷可 參（見雲林地檢95年度偵3860卷第127頁至第132頁、第154 頁至第158頁），由證人李宗儒及周色琴之警詢及偵訊時均 證述並不認識被告甲○○及乙○○，亦未向被告等2人買毒 品等語以觀，檢、警顯均無以不正方式取證，否則證人李宗 儒及周色琴應會為對被告等2人不利之供述。且證人黃小琪 與原審審理時復證述：「當時我一時緊張，我到警察局時一 直問我，所以我就指認（被告黃小琪）」、「（警察有無對 你強暴脅迫？）沒有，…」，足見證人黃小琪於警詢陳述時 在客觀環境上並無受到外力干擾或壓力，其陳述係出於任意 性，且其稱有向被告乙○○購買毒品亦為違反自己利益之證 述，應較為可信，故黃小琪先前於警詢之陳述具有較可信之 特別情況，符合前揭規定所定例外有證據能力之要件，應有
證據能力。
㈦、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。經查，被告甲○○、乙○○、辯護人及檢察官就 本院所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括共同被 告之陳述），於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等 證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具 有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。㈧、本件檢察官所提被告甲○○與證人蔡永興、吳文福及黃小琪 之通聯紀錄，在性質上為記載被告甲○○與上開證人通話時 間及通話處基地台所在位置之客觀紀錄，並非供述證據，亦 非傳聞證據，而不屬傳聞法則欲排除之證據資料，且該等紀 錄係留存於電信公司主機資料庫內並無遭檢、警竄改之可能 ，本院認適宜作為本案之證據，故有證據能力。二、實體事項
(一)被告甲○○被訴連續販賣第一級毒品海洛因與吳文福部分： 訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因給吳文福 ，辯稱：並未賣海洛因給吳文福云云。辯護人則為被告甲○ ○辯護稱：本件證人吳文福於審理時否認有向被告甲○○買 毒品，且吳文福在觀察、勒戒中供稱其海洛因是跟住板橋四 川路綽號「阿水」之人買，但是這個阿水不是被告甲○○等 語，而被告甲○○並未住於板橋也沒有去過板橋，所以證人 吳文福一開始供述毒品之來源也不是被告甲○○。又證人吳 文福於審理時證稱其於警詢時有受到員警的威脅，才為不利 被告甲○○之證述。故本件證人吳文福只有在警、檢方違法 偵查、拘提時才說是跟被告甲○○買海洛因云云，況本件又 無通訊監察譯文，應不足以證明被告甲○○有販賣海洛因給 證人吳文福之犯行等語。經查：
⒈證人吳文福於95年11月2 日警詢時證稱（95偵字第3860號 卷第134 頁至第136 頁）略以：「
問：警方目前在調查甲○○、乙○○違反毒品案件，你是 否有向他們購買毒品？
答：我曾經有向甲○○（阿水）購買毒品過。
問：你於何時在何地向甲○○購買毒品、何種毒品、數量 為何？
答：我於民國94年11月左右、有前往北港向甲○○購買海 洛因（四號），每次交易金額約新台幣幾仟元，共3 至4 次左右。
問：你如何與甲○○聯絡要向他購買毒品？
答：我均以我的行動電話0000-000000 號、先打電話問他 那裡有沒有海洛因，他告訴我有，我就過去他北港家 中向他購買。
問：甲○○年籍資料你是否知悉？今警方提供給你指認之 相片中何人為甲○○？
答：我不知道他的年籍，警方提供給我指認之相片編號（ 1） 號之男子便是甲○○。
問：你違反毒品危害條例罪是否有接受勒戒過？ 答：我於95年6 月1 日有進入雲林二監勒戒至7 月14日才 出來。
問：你勒戒出來過有無繼續吸食毒品？
答：沒有。」
等語在卷可稽。
⒉證人吳文福復於95年11月2 日檢察官偵訊時結稱（95偵字 第3860號卷第138 頁至第139 頁）：「 （檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結 文後具結。）
問：你是否認識甲○○和乙○○2 人？
答：我認得有一個男子叫『阿水』，『阿水』就是相片中 編號1 的男子，他的女朋友是編號2 的女子。 問：你是否有向甲○○和乙○○買毒品？
答：我有跟他買毒品3 、4 次。
問：買何毒品？
答：海洛因。
問：你是跟乙○○買或跟甲○○買？
答：我是跟甲○○買的，不曾跟乙○○買過。
問：何時買的？
答：去年買的，約去年的11、12月買的，我是去甲○○北 港住處跟他買的，一次都買2 、3,000 元。 問：你是如何跟他連繫買毒品？
答：我都是用電話打給他的，以我的電話0000-000000 打 甲○○的電話，他的電話我忘記了。
問：你跟甲○○是如何交易的？
答：一手交錢一手交貨。
問：乙○○有無把毒品拿給你過？
答：沒有。
問：你曾把錢拿給乙○○？
答：沒有。
問：是否都是甲○○跟你交易的？
答：是。」
等語在卷可參。
⒊證人吳文福於警詢、偵訊中之證述就其向被告甲○○買第 一級毒品海洛因之時間、次數、金額均大致相符，又均經 提示被告甲○○之口卡片供其明確指認。原審審理時勘驗 檢察官對其偵訊之錄影光碟後，並未見檢察官有其所述之 以不正方法取證之情形。且證人吳文福於原審審理時證稱 被告甲○○綽號確為「阿水」與其在警詢、偵訊時證述是 綽號「阿水」之人販賣毒品與其等語，互核相符。證人吳 文福於原審審理時並未全盤否認有從被告甲○○處取得毒 品，反而證稱其約2、3天去被告甲○○住處一次，有與被 告甲○○一同施用毒品，被告甲○○均將毒品整包放在桌 上，其就拿起來自己摻入香菸中施用，或稱被告甲○○在 用毒品，其就跟甲○○拿來用等語。況被告甲○○於原審 審理時亦承認0000000000號行動電話（NOKIA牌，型號 8250 ，黑黃相間）為其所使用，經參酌證人吳文福確曾 以其0000000000號行動電話與被告甲○○之上開行動電話 多次通聯之情形，有中華電信（行動）資料查詢1份在卷 可憑，足見被告甲○○與證人吳文福本為熟識。再審酌證 人吳文福於警詢、偵訊時均指稱係被告甲○○賣海洛因與 其，並未證稱被告乙○○有賣海洛因與其，故證人吳文福 上開證述應無出於輕率或為求減輕刑責而誣指被告甲○○ 之情形，其於警詢及偵訊時之證述應所言非虛。 ⒋至證人吳文福雖於原審審理到庭作證翻異前詞，結稱：並 未向被告甲○○買過第一級毒品海洛因，其所施用之海洛 因係於95年5月29日在台北縣板橋市○○路便利商店邊向 阿水買的，又其於認識被告甲○○之前有向綽號「阿猴」 之人購買海洛因。其認識被告甲○○，但只是曾約2、3天 去被告甲○○住處一次，與被告甲○○一同施用毒品，被 告甲○○均將毒品整包放在桌上，其就拿起來自己摻入香 菸中施用，因而被甲○○罵。係因檢察官於偵訊中向其告 以如不證述被告甲○○販毒之事實，則要定其罪刑所以才 證述被告甲○○有賣其海洛因云云。惟經細鐸證人吳文福 於原審審理時之前開證詞：
⑴其證稱檢察官於偵訊中有向其告以如不證述被告甲○○販
毒之事實，則要定其罪刑云云，經原審勘驗檢察官對其偵 訊之錄影光碟後，並未見檢察官有其所述之以不正方法取 供之情形，其於原審審理時之證言已有不可採之處。 ⑵又證人吳文福於原審審理時證稱被告甲○○綽號確為「阿 水」與其在警詢、偵訊時證述是綽號「阿水」之人販賣毒 品與其等語，互核相符。且證人吳文福並未全盤否認有從 被告甲○○處取得毒品，反而證稱其約2、3天去被告甲○ ○住處一次，有與被告甲○○一同施用毒品，被告甲○○ 均將毒品整包放在桌上，其就拿起來自己摻入香菸中施用 ，因而被被告甲○○罵，或稱被告甲○○在用毒品，其就 跟甲○○拿來用等語，顯見被告甲○○確為證人吳文福取 得毒品之來源。
⑶衡情販毒者為避免檢、警之查緝，對持有毒品及將毒品交 與他人均甚為謹慎，被告甲○○又曾因違反毒品危害防制 條例案件遭觀察、勒戒、強制戒治及多次被判處徒刑之前 科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其理應 知悉檢、警對其仍在密切監控、注意有無再犯毒品犯罪， 豈有甘冒檢、警對其住處加以搜索，再觸刑章，而將海洛 因整包任意放置於桌上，讓他人有隨手可取得加以施用之 可能。
⑷況海洛因價格甚為昂貴，近年來隨檢、警大力查緝毒品， 海洛因之價格更因而水漲船高，證人吳文福亦證稱其每次 買1,000 元海洛因僅可供施用一次等語，故持有毒品者均 會小心保管毒品，益見被告甲○○不會輕易將毒品置於桌 上，讓證人吳文福取得施用，其後僅再以怒罵吳文福之方 式禁止吳文福施用。
⑸另證人吳文福證稱其於95年6 月1 日經送觀察、勒戒（與 吳文福之全國施用毒品案件紀錄表相符），於觀察、勒戒 前施用毒品將近一年，經參酌證人吳文福在警詢、偵訊時 證稱其於94年11月、12月間向被告甲○○購買毒品，其於 原審審理時及警詢、偵訊時前後證述施用毒品之時間互有 重疊，足資輔以認定證人吳文福確有於94年11月、12月間 向被告甲○○購買毒品。
⑹證人吳文福雖證稱其毒品是向綽號「阿猴」之人購得，惟 其對「阿猴」之真實姓名年籍及住處均不知悉，是否確有 綽號「阿猴」之人，已非無疑。縱吳文福確有向「阿猴」 購買毒品，由吳文福證述：「（你跟阿猴買過幾次？）幾 次我不知道，但是好幾次」、「（這是在認識被告甲○○ 之前還是之後？）之前」、「（你認識被告甲○○後，有 無再向阿猴買毒品？）我勒戒回來就找不到阿猴了」，可
見證人吳文福由「阿猴」處購得毒品之時間與其向被告甲 ○○購買毒品之時間互有先後，此點相當符合施用毒品者 未避免缺乏毒品供應來源，有多處購買毒品管道之特性， 故即便證人吳文福確有向「阿猴」購買毒品，亦無法基此 作為有利被告甲○○之認定。
⑺辯護人雖以證人吳文福於95年6 月1 日在雲林縣警察局台 西分局之供述（該次筆錄經認定無證據能力，已如上述） 彈劾證人吳文福於警詢、偵訊時證言之可信性，證人吳文 福並答以：「（你說施用之第一級毒品在95年5 月29日在 台北縣板橋市○○路便利商店邊向阿水買的，阿水之真實 姓名不知道，電話也忘了，這是你說的，是否屬實？）這 一段實在，台北板橋有一個叫阿水沒有錯」、「（這個阿 水是否是在庭被告甲○○？）不是」，惟本件檢察官係起 訴被告甲○○於94年11月間販賣海洛因與吳文福，與吳文 福於自己施用毒品案件所供稱之95年5 月29日向台北綽號 「阿水」之人購買海洛因尚屬無關，縱證人吳文福於於95 年6 月1 日在雲林縣警察局台西分局之供述屬實，亦不足 以認定被告甲○○於94年11月間未販賣海洛因與吳文福。 ⑻又證人吳文福亦證稱曾2 至3 天去被告甲○○住處一次， 有與被告甲○○一同施用海洛因。當有錢時就會施用毒品 ，沒錢就沒施用等語，足見證人吳文福之海洛因均是以金 錢購得，其證稱被告甲○○並未販賣海洛因與其云云，顯 屬不可採信。
⑼至於證人吳文福於警訊、偵訊時就其向被告甲○○購買海 洛因之金額有稱「每次交易金額約新台幣幾仟元」、「一 次都買2 、3,000 元」，而購買次數則均稱「共3 、4 次 」，基於罪疑為輕原則，宜認定為被告甲○○販賣海洛因 與吳文福3次，每次金額2,000元。
⒌綜上，證人吳文福於95年11月2 日警詢及偵訊時之證述較 為可採，而其於原審審理時證稱被告甲○○並未賣海洛因 與其云云，顯屬迴護被告甲○○之詞，不足採信，故證人 吳文福於原審審理時之證言，不足以作為有利於被告甲○ ○之證據。本件又有被告甲○○與證人吳文福之通聯紀錄 在卷可考，因而被告甲○○確有販賣海洛因3次與吳文福 ，每次2,000元之事實已堪認定，應依法論科。(二)被告乙○○被訴連續販賣第二級毒品甲基安非他命與黃小琪 部分：
訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命與 黃小琪，並辯稱：根本與黃小琪不認識，並未賣甲基安非他 命給黃小琪，本件被起訴羈押後在雲林看守所有遇到黃小琪
，黃小琪也說根本不認識他，黃小琪還說很後悔對其做不實 之證述，願意至法院出庭作證幫其澄清云云。辯護人則為被 告乙○○辯護稱：本件證人黃小琪於95年9月15日在自己施 用毒品案件偵訊時（雲林地檢95年度毒偵字第1273號）證稱 其於95年7月22日在土庫鎮戶籍地第1次施用甲基安非他命， 參以施用毒品者除非一次購買大量之毒品，否則應馬上施用 完畢，不會放置幾天後才施用，則證人黃小琪應不會於95年 5月向被告乙○○購得毒品後，於95年7月22日再行施用，顯 見證人黃小琪於警詢及偵訊時之證述為不可採等語。經查： ⒈證人黃小琪於95年11月2 日警詢時證稱（95偵字第3860號 卷第117 頁至第119 頁）略以：「
問：警方於95年11月2 日下午15時20分、持雲林地方法院 檢察署忠股95年度偵字第3860號傳票、拘票前往雲林 縣土庫鎮溪邊里溪埔20之6 號執行傳喚、拘提時你人 在何處？
答：我人在家中客廳內。
問：警方目前在調查甲○○（阿水）、乙○○違反毒品案 件，你是否有向他們購買毒品？
答：我曾經有向甲○○（阿水）、乙○○購買毒品過。 問：你於何時在何地向甲○○、乙○○購買毒品、何種毒 品、數量為何？
答：我於民國95年5 月左右、在土庫鎮秀潭國小前向甲○ ○、乙○○購買安非他命（粗的），每次交易金額約 新台幣幾仟元，共2 次左右。
問：你如何與甲○○、乙○○聯絡要向他們購買毒品？ 答：我均以我的行動電話0000-000000 號、先打電話問他 那裡有沒有安非他命（粗的），他告訴我有，我們就 約在土庫鎮秀潭國小前交易。
問：甲○○年籍資料你是否知悉？乙○○年籍資料你是否 知悉？今警方提供給你指認之相片中何人為甲○○、 乙○○？
答：我不知道他們的年籍，警方提供給我指認之男生相片 我無法認出、指認之女生相片編號（2） 的女生與我 交易。
問：他們與妳交易時使用何種交通工具、何人駕駛？ 答：他們都是開車前來、由男生擔任駕駛、女生坐在前乘 客座。
問：你違反毒品危害條例罪是否有接受勒戒過？ 答：沒有、我於95年11月3 日要到雲林地方法院報到。 問：你最後1 次吸食毒品在何時、何地、吸食何種毒品？
如何吸食？
答：95年6 月左右住處、吸食安非他命，將安非他命放入 玻璃球內加熱產生煙霧再吸食該煙霧。
等語在卷可稽。
⒉證人黃小琪於95年11月2 日偵訊時證稱（95偵字第3860號 卷第121 頁至第123 頁）（檢察官諭知具結之義務及偽證 之處罰，並命證人朗讀結文後具結。）略以：「問：是否 認識甲○○和乙○○？
答：我知道人不知道全名。
問：（提示相片）那位是甲○○？那位是乙○○？ 答：如我所打勾的人，女生是編號2 的女子，男生我只有 看到側面，我不知道是誰。
問：如何稱呼乙○○？
答：我沒有叫名字，我只有跟她說我是誰。
問：如何認識？
答：是透過朋友認識的，她有留電話給我，因為她有貨。 問：你有無向他們購買毒品？
答：有買過一次安非他命。
問：是何時的事？
答：95年的5 、6 月左右。