臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第318號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 高進棖律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院九十三年度訴字第五０八號中華民國九十六年二月九日第一
審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第
二０三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆年，禠奪公權肆年。
其餘被訴部分免訴。
事 實
一、緣斗南魚市場股份有限公司（前身斗南魚市場管理委員會， 原隸屬斗南鎮公所附屬單位，下簡稱斗南魚市場公司）係於 民國八十一年間由斗南鎮公所出資新台幣（下同）一百二十 萬元，雲林區漁會出資八十萬元，依據農產品市場交易法規 定設立之公營公用事業，八十六年間該公司為符合民營化之 趨勢，遂修改組織章程，經股東會通過斗南鎮公所減資為九 十八萬元，持股百分之四十九，雲林區漁會增資為一百零二 萬元，持股百分之五十一（斗南鎮公所分配董事三席、斗南 區漁會分配董事二席），乃成為民營公用事業之型態。而己 ○○於八十三年三月至九十一年二月間，連任二屆雲林縣斗 南鎮鎮長，依該公司章程規定，董事長一職統由鎮長擔任， 無須經由董事會選舉產生，因此己○○自就任斗南鎮鎮長起 ，即以鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗 南魚市場公司一切業務。
二、八十三年間斗南魚市場公司沒收廠商一筆七百萬元押標金， 由於當時法令規範不明，再者經費較為充裕，經董事會（前 稱管理委員會）決議後，自八十四年起逐年編列自強活動之 預算，補助斗南鎮鎮民代表會之代表可以持據核銷出國考察 費用，而相關預算及決算亦送請該代表會議決，及送往主管 機關雲林縣政府核備。嗣於八十五年五月二十六日因己○○ 所開設之混凝土砂石場有供奉濟公活佛，遂興跨海進香之念 頭，乃主動邀請時任斗南鎮鎮民代表之李永章（已死亡）、 葉傳盛、戊○○、乙○○、黃照順、甲○○、陳青龍等七人 及陳青龍不詳姓名之友人（自費），齊往大陸地區浙江省杭 州市西湖靈隱市進香。出國之前，己○○僅繳交團費三十萬
元（含陳青龍友人費用），委託東菱旅行社人員丁○○（未 據起訴）代辦香港簽證、台胞證、預訂旅社、安排地陪、並 訂購高雄、香港來回機票、香港、內地來回機票。合計己○ ○及七名代表每人花費至多三萬五千元，總團費不超過二十 八萬元。由於己○○係先墊款支付團費，於回國後本應檢附 收據，據實核銷，詎其竟意圖為自己不法之所有，竟於八十 五年六月間與丁○○共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知為 不實事項，指示丁○○於八十五年六月七日開立己○○十萬 元、其餘七名代表各七萬元金額不實，業務上作成之「旅行 業代收轉付收據」各一紙（計有八紙，總金額五十九萬元， 係由丁○○委請東菱旅行社不知情之會計人員製作完成）， 之後己○○再交給斗南魚市場公司會計人員辦理核銷（會計 人員認為己○○部分只能核銷七萬元，因此僅製作七萬元支 出傳票及印領清冊），己○○即利用其擔任斗南魚市場公司 董事長有核准補助經費之職務上關係，於上開旅行業代收轉 付收據、印領清冊上核章後，交由會計人員辦理出納，使會 計人員陷於錯誤，以為受補助之八人實際有五十九萬元之開 銷，得請求補助五十六萬元，遂支付五十六萬元予己○○， 足以生損害於斗南魚市場公司款項支用及核銷之正確性，己 ○○並因而自斗南魚市場公司詐得溢領之二十八萬元。三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
壹、關於本案檢察官起訴及本院審理範圍的確定：一、本案公訴人原起訴意旨略以：
㈠被告己○○於八十三年三月至九十一年二月間，連任二屆雲 林縣斗南鎮長，以斗南鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事 長，負責綜理斗南魚市場一切業務，係依據法令從事公務之 人員，為籠絡斗南鎮鎮民代表，以削弱鎮民代表會之監督力 量，不顧斗南鎮魚市場公司長期處於虧損狀態，且明知在其 擔任董事長以前，斗南魚市場公司從未編列自強活動經費， 而斗南魚市場公司係依據農產品市場交易法第十三條第三款 之規定所成立之農產品批發市場，相關預算、決算必須依據 農產品市場交易法及農產品批發市場管理辦法等法令規定編 列；又明知農產品市場交易法施行細則第十五條規定：「農 產品批發市場之經營，如有結餘，除股息外，應以充實設備 、改善產銷及經營業務，不得移作他用」。並明知斗南鎮民 代表會係屬民意機關，非在農產品市場交易法第十三條所定 農產品批發市場經營主體範圍內，斗南鎮民代表依法不得為 斗南魚市場公司之股東，亦非該公司選任之董事、監察人或
員工，依行政院農業委員會八十四年八月三日八四農輔字第 四一三六五三八Ａ號函意旨，不得於市場年度預算內編列民 意代表觀摩考察經費；復明知宣誓條例第六條規定公務員「 代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利…不妄費 公帑…」、公務人員服務法第六條規定：「公務員不得假借 權利，以圖本身或他人之利益…」等情。竟基於圖私人不法 利益之概括犯意，未經該公司董事會開會討論決議，即逕行 指示總經理許文欽（八十三年至八十六年十月間擔任總經理 ）、丙○○（許文欽於八十六年十月間死亡，八十六年十一 月起，由丙○○繼任總經理）、主計股長歐銘欽及會計課長 許妙華等人，將八十三年間斗南鎮魚市場沒收廠商押標金七 百萬元之收入非法挪用（未依規定用於充實設備、改善產銷 及經營業務），自八十四年度起至九十年度止，分別違法編 列八十四年度「自強活動旅費」預算一百五十萬元、八十五 年度「自強活動旅費—補助各委員及代表會代表出國考察費 用」預算一百四十四萬元、八十六年度「自強活動旅費—補 助各委員及代表會代表各三萬元」預算五十一萬元、八十九 年度「自強活動經費—員工及董事股東代表等自強活動及出 國補助費」預算一百萬元、九十年度「自強活動經費」預算 一百萬元等，總計違法編列五百四十五萬元自強活動經費預 算，提供非斗南鎮魚市場編制內人員之鎮民代表享用，並自 八十四年度起，以前述預算，招待斗南鎮民代表李永章、戊 ○○、張嘉元、楊國明、黃照順、葉傳盛、乙○○、陳青龍 、甲○○、吳滄得、林明聰（已歿）、王江誌、溫牡丹、林 金春等代表及其眷屬、朋友出國旅遊，計圖利斗南鎮民代表 及眷屬金額達二百十二萬二千元（經費動支情形及圖利金額 計算，詳如起訴書附表一所示）。
㈡又被告己○○趁替斗南鎮民代表向斗南鎮魚市場公司申請核 銷出國旅遊補助之便，另萌詐取公有財物之概括犯意，以夥 同旅行社人員登載不實事項於業務上所製作之「旅行業代收 轉付收據」之文書，資為詐術，藉以使斗南鎮魚市場公司承 辦人員陷於錯誤，而予核銷出國旅遊補助，並詐得總計一百 零四萬六千元之公款（詐取財物情形及詐欺得款，詳如起訴 書附表二所載），致生損害於斗南鎮魚市場公司（詳情如起 訴書犯罪事實欄三所載）。
二、嗣公訴人於原審九十四年十一月二日行準備程序時雖提出補 充理由謂：本案被告所為關於前揭㈠所示部分，係犯貪污治 罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，更正為「被告於民國 八十六年三月三十一日斗南魚市場改制前，所為關於非法編 列「自強活動旅費預算」之犯行，係犯貪污治罪條例第六條
第一項第四款之圖利罪，八十六年以後圖利行為，為原審法 院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八二號判決效力所及（ 見原審卷一第一四０頁反面、第一四四頁），復於原審言詞 辯論時主張：被告於八十四、八十五年間斗南魚市場改制為 民營公司前，仍具公務員身分，是其指示所屬違法編列自強 活動經費預算，係犯圖利罪，八十六年以後圖利行為，為原 審法院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八二號背信罪確定 判決效力所及，不另論罪云云（參照原審卷二第一六八、一 六九頁）。
三、按刑事訴訟法第六百六十九條規定「檢察官於第一審辯論終 結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回 起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由。」。本案公訴人 於原審就所起訴被告於八十六年以後圖利行為，認已為原審 法院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八二號背信罪確定判 決效力所及，而予以「更正」或主張「不另論罪」云云，核 與撤回起訴之程式不合，自不生撤回起訴之效力。又「檢察 官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」，同法第二 百六十七條亦定有明文。茲本案起訴書既係以被告將八十三 年間斗南鎮魚市場沒收廠商押標金七百萬元之收入非法挪用 ，自八十四年度起至九十年度止，分別違法編列八十四、八 十五、八十六、八十九及九十年度之「自強活動旅費」或「 自強活動經費」預算，總計違法編列五百四十五萬元自強活 動經費預算，提供非斗南鎮魚市場編制內人員之鎮民代表享 用，並自八十四年度起，以前述預算，招待斗南鎮民代表李 永章等人出國旅遊，計圖利斗南鎮民代表及眷屬金額達二百 十二萬二千元，認被告所為係犯貪污治罪條例第六條第一項 第四款之圖利罪，且上開數圖利行為，有修正前刑法第五十 六條連續犯之裁判上一罪關係，基於「審判不可分原則」， 亦無從僅就其中一部予以撤回，故本院仍應就所起訴被告於 八十四、八十五、八十六、八十九及九十年度，違法編列總 計五百四十五萬元自強活動經費預算，用以招待斗南鎮民代 表李永章等人出國旅遊，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第 四款之圖利罪嫌，全部予以審究。
貳、關於本案起訴事實是否與雲林地檢署八十六年度偵字第五一 九三號不起訴處分之事實為同一事件，是否為該確定不起訴 處分效力所及：
一、按不起訴處分確定者，非有左列情形之一者，不得對同一事 件再行起訴：發現有新事實或新證據者。有第四百二十 條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原 因之情形者。刑事訴訟法第二百六十條固定有明文，惟該法
條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實 均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法 律上同一案件在內，即不包括連續犯、牽連犯之法律上同一 案件，蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用 ，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之 部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認 為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第二百六 十條規定之限制。
二、經查，上開偵查事實，係針對告於八十五年六月七日被告向 斗南魚市場公司請領補助十萬元，而該公司於同年十二月二 十三日實際核銷給被告七萬元，且認該筆補助費，係經斗南 魚市場管理委員會於八十四年第五次委員會通過於八十五年 度收支預算中編列「自強活動旅費」項目，因認被告無圖利 （自己）之瀆職犯行，乃於八十六年十一月二十日為不起訴 處分，從該不起訴處分之意旨觀之，並未對被告是否圖利鎮 民代表為任何表示，此有不起訴處分書在卷可參（見原審卷 一第七一至七三頁），顯難認就補助鎮民代表出國考察，涉 有圖利鎮民代表部分已為偵查，並為不起訴處分，因此與前 揭起訴書所指被告違法編列預算，圖利鎮民代表之行為並無 同一事實之關係可言。再者，公務員利用職務上機會詐取財 物，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺 罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在 ，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手 段，使人陷於錯誤而交付財物，為其構成要件。惟上開不起 訴處分書，並未有一語敘及被告持旅行業代收轉付收據核銷 費用，亦即從未就收據是否據實登載，以及被告是否以不實 收據核銷出國費用等事實，為實質上之認定，顯見業務登載 不實罪及利用職務上機會詐取財物罪均不在該案之偵查範圍 ，而其基本社會事實亦與圖利罪有異，難認係同一事實。況 檢察官之不起訴處分，並無「審判不可分原則」之適用，從 而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分 ，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應 提起公訴者，自得提起公訴，本院認不起訴處分與起訴部分 ，不生犯罪事實全部與一部之不可分關係，亦即均不受刑事 訴訟法第二百六十條規定之限制，而得起訴。被告之辯護人 為被告辯護稱：本案關於八十五年度前之出國補助款，之前 已有不起訴處分，起訴書並未再舉出新事實或新證據云云， 尚無可採。
參、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條規定「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」 。本案被告以外之人在調查站所為之供述筆錄，為刑事訴訟 法第一百五十九條第一項之傳聞證據，該等供述並未具備刑 事訴訟法第一百五十九條之二所規定之相對特別可信性及必 要性，且被告及其辯護人不同意作為證據使用，因此無證據 能力。
二、本案被告以外之人，在檢察官面前之供述筆錄，為刑事訴訟 法第一百五十九條之一第二項規定之傳聞例外，被告及辯護 人雖不同意作為證據使用，然本案被告以外之人，在檢察官 面前之供述筆錄，既在偵查中具結，原則上應有證據能力。 惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之傳聞證據之 例外，要件已屬寬鬆，自不宜從寬解釋。且被告以外之人於 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，必須具備刑事訴 訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所規定之情 形時，始例外有證據能力。倘檢察官於訊問被告以外之人時 ，朗讀或供其閱覽先前於司法警察官或司法警察調查中所為 之供述筆錄，而確認其真偽，即認為被告以外之人在檢察官 面前之供述筆錄含括司法警察官或司法警察調查中所為之供 述筆錄，則刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十 九條之二、第一百五十九條之三之規定，將形同具文，不但 違反直接審理之原則，亦有害於被告之反對詰問權。故本案 被告以外之人，在檢察官面前所為之供述筆錄，僅限於筆錄 本身記載之內容，有證據能力，但不包含下列概括引用調查 筆錄部分：
㈠許妙華九十三年六月二日偵訊筆錄（偵卷㈦第一０八至一０ 九頁），對於問：你在九十三年六月二日於本署接受雲林縣 調查員訊問所為之陳述是否實在？（檢察官逐字逐句告以許 妙華所陳述筆錄內容），僅於實質回答之部分有證據能力， 而不包含調查筆錄之內容。
㈡戊○○九十三年六月三日偵訊筆錄（偵卷㈥第七四至七五頁 ），對於問：你九十三年六月三日於本署（調查員）訊問是 否實在？（逐字告以筆錄內容），僅於實質回答之部分有證 據能力，而不包含調查筆錄之內容。
㈢黃照順九十三年六月三日偵訊筆錄（偵卷㈥第一一一至一 一三頁），對於問：調查筆錄有無按照你的陳述記載，得否 逕行引用該筆錄內容，證人雖答有，得引用，亦僅於實質回 答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。 ㈣葉傳盛九十三年六月嗣日偵訊筆錄（偵卷㈧第四七至四九頁 ），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之 內容。
㈤甲○○九十三年六月四日偵查筆錄（偵卷㈧第六０至六五頁 ），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之 內容。
㈥吳滄得九十三年六月四日偵訊筆錄（偵卷㈧第九六、九七頁 ），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之 內容。
㈦溫牡丹九十三年六月四日偵訊筆錄（偵卷㈧第一二四頁）， 對於問：有無看過調查站筆錄？記載是否正確？所言是否實 在？依序回答「有」、「是」、「實在」等，並無實質之回 答內容，無證據能力。
㈧林金春九十三年六月四日偵訊筆錄（偵卷㈧第一０九、一 一０頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查 筆錄之內容。
㈨賴永源九十三年六月二日偵訊筆錄（偵卷㈦第六四至六八頁 ），問答之內容，經比對同日調查筆錄可謂完全相同，該次 筆錄係九十三年六月二日下午二時三十七分在雲林地檢署第 二偵查庭訊問，惟問題及回答與調查站幾乎雷同，如問：現 在是民國九十三年六月二日上午十時三十分，雲林地檢署檢 察官黃裕峰以證人傳喚你到庭訊問後，發交本站（法務部調 查局雲林調查站）查證，你是否瞭解？然檢察官是下午訊問 ，卻稱現在是上午十時三十分，又檢察官係以調查員口吻發 問，相當突兀，另外該次訊問下午二時三十七分開始，下午 二時四十五分結束，僅進行約八分鐘，竟有五頁筆錄，顯然 完全抄錄調查筆錄，可見檢察官之訊問並無實質進行，另外 問：你們有無看筆錄？調查筆錄有無按照你的陳述記載？得 否逕行引用？回答「有」、「有」、「可以」，並無實質之 回答內容，均無證據能力。
㈩丙○○九十三年六月二日偵訊筆錄（偵卷㈦第一二六至一二 八頁），其問答之內容，經比對同日調查筆錄之記載，可謂 完全相同，該次筆錄係九十三年六月二日下午五時二十七分 在雲林地檢署第四偵查庭訊問，惟所問之問題及回答竟與調 查站訊問、回答幾乎雷同，如問：現在是民國九十三年六月 二日下午五時二十七分，雲林地檢署檢察官黃裕峰以證人傳 喚你到庭訊問後，發交本站（法務部調查局雲林調查站）查 證，你是否瞭解？你在九十二年九月六日在本站供述是否屬 實？檢察官竟以調查員自居，可見檢察官之訊問並無實質進 行，均無證據能力。
林瑞益九十三年六月二日偵訊筆錄（偵卷㈦第八九、九０頁 ），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之 內容。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除前揭一 、二所列應予排除者外，其餘經本院於準備時提示被告及其 辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當 ，自得採為證據。
乙、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄三部分）：壹、被告之答辯及辯護人之辯護意旨：
一、被告對於斗南鎮魚市場公司係由斗南鎮公所出資一百二十萬 元，雲林區漁會出資八十萬元，依據農產品市場交易法規定 設立之公營公用事業。而己○○於八十三年三月至九十一年 二月間，連任二屆雲林縣斗南鎮長，以斗南鎮鎮長身份兼任 斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業 務；斗南魚市場公司有編列預算及供鎮民代表出國；斗南魚 市場公司於八十六年度第三次董事會（八十六年三月七日） 決議修改公司章程（變更後官股佔百分之四十九，漁會佔百 分之五十一），八十六年第一次股東會（八十六年三月十二 日）決議斗南鎮公所佔九十八股、雲林區漁會佔一百零二股 ，維持民營形態，設董事五人，董事長由斗南鎮鎮長擔任， 經雲林縣斗南鎮民代表會第十五屆第七次臨時大會第十一號 議決案（照原案通過）；八十五年五月二十六日與斗南鎮鎮 民代表之李永章、葉傳盛、戊○○、乙○○、黃照順、甲○ ○、陳青龍等人出國，自己的團費為十萬元等情，均不爭執 ，惟矢口否認有何犯行，辯稱：團費並不是起訴書所載的三 萬五千元，而是七萬元。且並未溢領，亦未指示旅行社人員 製作不實的收據，因為這一次出國的費用由代表自行向魚市 場公司請款，因為有規定可以核銷上限為七萬元，我自己十
萬元，我也有去申請，他們自己去申請，我們是按照魚市場 的規定申請的，當初的編列預算確實是如此，至於他們如何 花用，則不知情云云。
二、被告之辯護人則為被告辯護如下：
㈠被告擔任斗南魚市場公司董事長並不具公務員身分，因依農 產品市場交易法及其施行細則之規定，並無明文規定限由鎮 長兼任董事長之規定。而依斗南魚市場公司八十六年改制前 之章程，其雖記載由斗南鎮長擔任董事長，惟依公司法第一 百七十二條第五項及第一百九十二條第一項之規定，股份有 限公司董事由股東會選任之，即選舉董事為股東會之固有權 限。另依公司法第二百零八條第一項之規定，董事長由董事 互選一人擔任，亦為董事之固有權限。前述章程之約定顯然 剝奪股東會及董事之法定權限，違反公司法之規定，應屬無 效。改制後之章程，並未規定限由鎮長兼任董事長。魚市場 公司之董事長，係依公司法之規定產生，法令未規定限由鎮 長擔任，魚市場公司之董事長並非鎮長職務上必須擔任或監 督之對象。依最高法院八十一年度台非字第二四號判決，認 為魚市場管理委員會，並非公務機關，不屬於舊刑法上之公 務員。至於是否屬於修正後刑法上公務員，最高法院研究意 見亦認為魚市場管理委員會非屬地方自治機關之職員，如未 負有依法令從事公共事務之權限時，不屬於刑法上公務員。 魚市場管理委員會，其性質較魚市場公司，更接近行政機關 之附屬機關，但最高法院認為其非屬公務機關，亦無法定職 權，故無舊刑法上公務員之適用，既無舊法之適用，則更無 需論新法之適用。至於魚市場管理委員會或魚市場公司是否 負有依法令從事公共事務權限，此部分既無法令規定，應採 否定之見解。
㈡旅遊補助預算之執行，為魚市場公司總經理及主計之業務， 非被告之職務行為。補助之對象為被告及鎮民代表，亦即係 針對個人而為補助，非被告經辦得款後再支付代表個人，此 從卷內鎮民代表等人所稱申請書係由代表會職員代為蓋章申 請之陳述可知。縱認改制前有違法，起訴之法條可能是普通 詐欺取財罪，而非貪污罪。
㈢卷內並無被告詐取財物及其數額之明確及積極之證據： 首先要界定者為本案之補助款，係以限額補助為基準，即以 每人若有出國即予以某種額度之補助，並非僅以旅行社所收 取之費用或購買之機票費用為補助基準。故被告及代表出國 ，期間所需之相關交通、食宿及額外加菜、酒費用，亦在補 助範圍內。
貳、本院之判斷：
一、斗南魚市場公司（原「斗南鎮魚市場管理委員會」）於七十 四年間成立（原為斗南鎮公所附屬單位），七十五年間改制 為「斗南魚市場股份有限公司」，資本額為一百萬元，八十 一年年增資為二百萬元，由斗南鎮公所出資一百二十萬元， 雲林區漁會出資八十萬元，係依據農產品市場交易法規定設 立之公營公用事業。嗣於八十六年三月間修改章程，由斗南 鎮公所持股百分之四十九（減資為九十八萬元，九十八股） ，雲林區漁會則持股百分之五十一（增資為一百零二萬元， 一百零二股）變更為民營公用事業型態等情，有斗南魚市場 公司八十六年第三次董事會記錄、八十六年第一次股東會議 記錄、雲林縣斗南鎮民代表會第十五屆第七次臨時大會第十 一號議決案、斗南魚市場股份有限公司章程、營利事業登記 證、農產品批發市場經營許可證等在卷可查（原審卷㈠第七 九至九０頁），是斗南鎮魚市場公司確於八十六年三月後由 公營事業，變為民營事業，可以認定。依修正後之章程（第 十三條），斗南魚市場公司設董事五人組織董事會，斗南鎮 公所代表董事名額三人，雲林區漁會代表董事名額二人，監 察人一人，由鎮公所代表監察人，均由鎮長任公司董事長（ 章程修正前亦由鎮長擔任董事長），亦有上開章程在卷可供 參照。而被告自八十三年三月起至九十一年二月間為雲林縣 斗南鎮鎮長，並依上開章程規定兼任斗南魚市場公司之董事 長，負責綜理斗南魚市場公司之業務，對外並代表斗南魚市 場公司，被告就此並不爭執，上開事實自堪認定。二、被告於八十五年五月二十六日與鎮民代前往大陸地區杭州龍 隱寺進香，涉犯行使業務上登載不實文書罪及利用職務上機 會詐取財物罪（即起訴書犯罪事實欄三部分），有下列證 據可證：
㈠依據卷附八十五年十二月二十三日斗南魚市場公司支出傳票 影本三份，記載會計科目：自強活動旅費、摘要：八十五年 六月七日補助斗南鎮民代表出國考察經費（李永章、戊○○ 、乙○○、葉傳盛、黃照順、陳青龍、甲○○、己○○）、 每人金額七萬元（見偵卷三第五三頁、六二頁、六五頁）， 及明細分類帳影本一紙，記錄十二月二十三日支出傳票，八 十五年六月七日出國含被告在內共有八人，每人補助出七萬 元，即五十六萬元（見偵卷二第三六頁），可證明斗南魚市 場公司支出五十六萬元，補助被告及斗南鎮民鎮代表會之代 表出國旅遊，而該費用係由編列之自強活動旅費項下支出。 又依卷附印領清冊影本三份（偵卷三第五四、六一、六四頁 ），均經被告核章（於主任委員欄位），足見斗南鎮魚市場 公司補助之五十六萬元均已經蓋章具領，且係由被告審核後
同意核發。再者，卷附八十五年年六月七日東菱旅行社股份 有限公司開立之「旅行業代收轉付收據」影本八張，所載金 額除被告為十萬元外，其餘七名代表每名七萬元，被告均在 主任委員欄位核章（見偵卷三第五五至六０頁、第六三頁、 第六六頁），足見此赴大陸地區杭州旅遊團確係由被告帶團 ，其對於行程支出費用自應相當清楚。然被告等八人行程雖 相同，但機票張數不同（己○○四張，其餘代表各二張）、 機票票價不同、港簽之簽證費、台胞證費用亦互有不同，顯 屬內容不實之收據，純為湊足補助被告十萬元、其餘代表各 七萬元之金額而不實記載，而被告明知此收據不實，仍予核 章。
㈡被告於調查中坦承擔任斗南魚市場公司之董事長，主要負責 業務為主持董事會開會，決議斗南魚市場公司所提交之政策 審議，包含年度預算、員工薪資調整等事項，由董事會決議 通過後，發交斗南魚市場公司執行，由其本人帶團出國部分 ，都由其本人負責請領出國費用（此次由被告帶團赴大陸地 區杭州旅遊），並委託旅行社辦理單據核銷，其有要求丁○ ○開立八張旅行業代收轉付收據，之後持向斗南魚市場公司 核銷，所請領的五十六萬元扣除機票及簽證費後，餘款與其 他七名代表平均花用等語（九十二年十一月十八日調查筆錄 ，偵一卷第十七至四二頁》，足見本次含被告共八個人赴大 陸地區杭州旅遊，係由被告持收據向斗南魚市場公司核銷五 十六萬元，而此收據乃被告指示丁○○開立。
㈢據證人丁○○（東菱旅行社負責人）九十三年六月三日檢察 官偵查中具結證稱：東菱旅行社於八十五年間，接到斗南鎮 長室小姐的電話，叫我去洽談出國事宜，有關鎮民代表的邀 集及相關證件收取，都是鎮長室的小姐與我聯繫，八十五年 六月七日買受人空白旅行業代收轉付收據影本八份，由我開 立，內容不實，是己○○要求如此開，原本要開立團體旅遊 之收據給己○○，但己○○要求我分別開立八張收據給他， 收據金額分別為己○○十萬元、其餘每人金額七萬元，要給 他們進行費用核銷，但實際上己○○給付之金額尚不足收據 開立金額，己○○僅給付三十餘萬元之費用，平均每人實際 消費金額約三萬元至三萬五千元而已，前述八張收據都有虛 列浮報之情形等語（見偵查卷六第五四至五六頁）。足見此 次邀集鎮民代表出國是被告之意思，丁○○應被告之要求開 立金額不實代收轉付收據，即每名代表實際消費額至多為三 萬五千元，卻虛偽記載被告己○○部分十萬元，其餘代表每 名七萬元。
㈣據證人李永章（斗南鎮民代表）九十三年六月三日檢察官偵
查中證稱：己○○邀集前往杭州西湖靈隱寺進香，旅費由己 ○○負責支付，沒有見過八十五年六月七日李永章旅行業代 收轉付收據，不知誰拿收據向魚市場核銷，八十五年十二月 印領清冊，沒有見過，不知魚市場以我名義核銷出國費用七 萬元，我曾經赴大陸靈隱寺進香、旅遊六天只花了三萬出頭 ，這次跟己○○去只有五天，而且吃、住和之前我去的差不 多，該次赴大陸旅遊費用應為三萬多就夠了，我沒有同意以 七萬元核銷等語（偵卷六第三五頁至第三九頁），足見此次 旅遊團費沒有特別豪華，依其經驗，相同之行程，團費僅約 三萬餘元而已，所核銷的金額七萬元，不是由其領走。 ㈤據葉傳盛（斗南鎮民代表）九十三年六月四日於檢察官偵查 中具結證稱：八十五年六月七日葉傳盛旅行業代收轉付收據 ，未曾看過，亦未曾拿該張收據向斗南魚市場請款核銷，不 知何人向斗南魚市場辦理核銷，八十五年十二月印領清冊上 之「葉傳盛」用印，不是我親自蓋印，應該是辦理核銷人員 直接到鎮民代表會蓋用我的印章，我並不知道該次出國花費 多少錢，係由斗南鎮魚市場同意以七萬元核銷該筆經費，至 於是何人授意，我不清楚，人家這樣說我就同意了等語（見 偵卷八第四七頁至第四九頁）。足見此次旅遊團費究竟若干 ，證人葉傳盛並不清楚，且所核銷之七萬元，不是由證人葉 傳盛領走。
㈥據證人陳青龍（斗南鎮民代表）九十三年六月四日檢察官偵 查中具結證稱：八十五年隨團去大陸杭州旅遊，旅遊期間都 是由己○○負責支付所有團員食宿等所有費用，沒有見過八 十五年六月七日陳青龍旅行業代收轉付收據，沒有持據向斗 南魚市場核銷，八十五年十二月印領清冊上之印章，我有同 意己○○或許文欽可以蓋章，至於己○○、許文欽決定要報 銷多少經費、每人團費，我根本不知道，我依據曾赴杭州靈 隱寺八次經驗判斷，八十五年五月這一次大約每人團費約三 萬五千元，己○○事先、事後皆沒有告訴我每人核銷團費為 多少錢等語（見偵卷八第六０頁至第六五頁），足見此次旅 遊係由被告先付款，且依證人陳青龍多次前往靈隱寺之經驗 ，團費約僅三萬餘元，然核銷多少金額，任憑被告決定，證 人陳青龍完全不知，所核銷之金額七萬元，也非證人陳青龍 領走，應係刻意隱暪。
㈦據證人黃照順（斗南鎮民代表）九十三年六月三日檢察官偵 查中具結證稱：斗南鎮魚市場在八十五年十二月製作的印領 清冊內蓋用「黃照順」印章，係我留存在斗南鎮民代表會的 印章，斗南鎮魚市場如何取得我印章核銷該筆七萬元的自強 活動經費，我並不清楚，且亦沒有通知我要以我的印章核銷
旅遊經費。該印章未經我同意蓋印，我完全不知情。斗南魚 市場辦理七萬元旅遊補助，並蓋用印章完成核銷程序，沒有 將該筆款項拿給我，己○○八十五年招攬前往杭州靈隱寺那 一次旅遊，只有去五、六天，主要是去進香，食宿並無較特 別等語（見偵卷六第一一一頁至第一一三頁），足見此次旅 遊並非特別豪華，應該不及七萬元，核銷金額多少證人完全 不知道，也非其領走，應係刻意隱暪。
㈧據證人甲○○（斗南鎮民代表）九十三年六月四日檢察官偵 查中具結證稱：八十五年六月七日甲○○旅行業代收轉付收 據，我沒有看過，也沒有拿這張收據向魚市場核銷，八十五 年十二月印領清冊上印章是我的，當時斗南魚市場主任許文 欽要辦理經費核銷時，有事先告知我每人大概要核銷六、七 萬元，我曾經質疑前述旅遊每人需要花費六、七萬元之多嗎 ，因行程沒有特別的好，但許文欽向我表示需要，且核銷經 費必須使用我的私章，所以我就同意許文欽之要求等語（見 偵卷八第三一至三三頁）。雖其嗣於本院審理時雖證稱：關 於七萬元的旅遊補助款，是在出國前就知道；在大陸的旅遊 考察期間，費用是由被告先墊付，被告並拜託伊在大陸幫忙 管帳，當時由伊換人民幣支付，全部的代表費用都是伊拿錢 去付，被告曾告知謂在大陸那段期間，每個人可用的額度為
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