臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第359號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院94年度訴字第1277號中華民國95年2月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7741號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更為審理，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。發回臺灣臺南地方法院更為判決。 理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○及甲○○均明知手槍及具有殺傷 力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲及彈藥， 非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有手槍及具 有殺傷力之子彈之犯意，於民國（下同）94年2、3月間，在 高雄縣阿蓮鄉某民宅內，竊得克拉克制式90手槍一枝（槍枝 管制編號：0000000000號）、該手槍所用之子彈約20顆得手 （下稱系爭槍、彈），未經許可而共同持有之，2人並曾同 至臺南縣仁德鄉○○○道路試射系爭槍、彈。乙○○因另案 被通緝，於同年4月初，在臺南市○○路舊良美百貨公司前 ，將系爭槍、彈交梁俊旭保管。因認被告2人涉有槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項及同法第12條第4項之未經許可持 有手槍及殺傷力之子彈罪云云。
二、原審判決意旨略以：被告2人自94年1月24日起至94年4月5日 起，即因連續竊盜行為，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 於94年7月31日以94年度偵字第4661號、5090號、9095號、 9096號、9362號提起公訴，經原審法院審理在案，此有起訴 書1紙附卷可參，而審酌本案檢察官起訴被告2人竊取槍彈之 犯行，與前開另案起訴之竊盜犯行，二者時間緊接、犯罪手 法雷同，顯基於概括犯意而有連續犯裁判上一罪之關係，公 訴人起訴被告2人涉犯非法持有槍彈罪部分，因其取得槍彈 之原因行為同時構成竊盜罪，二者有想像競合裁判上一罪之 關係，而該竊盜罪復與上開所述另案先行起訴之竊盜案件有 連續犯裁判上一罪之關係，應認檢察官就同一事實為先後兩 次起訴，本案既於94年9月28日方提起公訴，起訴時間在後 ，而諭知不受理之判決，固非無見。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決 不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件 自為判決，但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不 當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；又對於原 審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決上訴時，第二審認為 有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴 訟法第369條第1項及第372條分別定有明文。四、經查：
㈠、刑事訴訟法第302條第1款所定「案件曾經判決確定者，應諭 知免訴之判決」；及同法第303條第2款所定「已經提起公訴 或自訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決 」，即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪 ，固均有其適用，刑法所定之想像競合犯或修正前之連續犯 均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴 或曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其 他部分重行起訴，應分別諭知免訴或公訴不受理之判決；然 此所謂一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定 者，其效力及於全部，係指已經提起公訴或自訴或判決確定 之部分及重行起訴或未經判決部分，均構成犯罪，並有連續 犯或想像競合犯之關係者而言，如其一部分不構成犯罪，即 不可能發生連續犯或想像競合犯之關係，自無一部效力及於 全部之餘地。
㈡、本件公訴事實乃被告二人共同竊盜系爭槍、彈，並由被告乙 ○○將系爭槍、彈交予梁俊銘保管，故公訴人認被告二人涉 有未經許可持有手槍及殺傷力之子彈罪嫌。惟查，被告甲○ ○自始否認有前開犯行，被告乙○○則先承認有上開犯行， 嗣否認之，故被告二人是否有前開犯行，即應先予確認，否 則逕認本件之竊盜犯行與公訴人另案起訴之竊盜犯行有連續 犯之裁判上一罪關係，即嫌速斷。而查：
⒈被告甲○○於偵查時陳稱：「（提示乙○○筆錄並問：他表 示你們偷到過兩天後，你要他拿出來，你們就到臺南縣仁德 鄉○○○道路試射，一人都射發一子彈，有何意見？）槍沒 有子彈、彈匣。」、「沒有偷到子彈，因為偷到後乙○○就 說由他保管。」（見94年偵字第7741號卷第81頁），嗣於原 審時供稱：「（問：於偵訊時稱有偷槍，但沒有子彈，有何 意見？）乙○○說是玩具槍，槍就由他拿走。」、「沒有看 到彈匣及子彈。」、「沒有試槍。」、「不知道梁俊銘於偵 訊筆錄所說乙○○有交給他一支槍及子彈之事。」（見原審 卷第36頁）等語，與被告乙○○同於偵查時所稱：「過幾天 甲○○要我拿出來，我們兩人就到臺南縣仁德鄉○○○道路
試射打了兩發，……打完子彈後，甲○○又叫我將手槍、子 彈放回原處。」等語（見94年度偵字第7741號卷第47頁）， 二人就有關系爭槍、彈之取得已有不同之陳述，系爭槍、彈 是否由被告竊盜取得，即有疑義。
⒉其次，有關乙○○將系爭槍、彈交給梁俊銘部分之事實，被 告乙○○於偵查時稱：「（問：何時、地交給梁俊銘？）試 槍完以後約3月初。我拿到梁俊銘家。」（見94年度偵字第 6283號卷第22頁。），又與梁俊銘於偵查時稱：「（問：本 件手槍子彈之來源？）乙○○於94年 4月初在臺南市○○路 良美百貨前交給我的，當時他在車上交給我的。」等語（見 94年度偵字第5685號卷第60頁），二人就交付系爭槍、彈之 時間及地點，均有出入，此部分事實真相究竟為何，事關梁 俊銘持有之系爭槍、彈確否由被告乙○○交付之認定，亦應 詳究。
⒊再者，本件被告甲○○始終否認上開公訴意旨所指之竊取並 持有上開槍、彈之犯行（見臺南縣警察局歸仁分局南縣歸警 三字第0940001731號警卷第10頁、94年度偵字第5685號卷第 82 頁、原審卷第66頁、本院前審卷一第99、139頁、前審卷 二第12頁）。而被告乙○○於警詢及偵查中雖陳稱：有將上 開槍、彈交付梁俊旭保管云云，惟對其來源先則稱：一開始 是甲○○用一個玩具盒子裝著交給我；嗣又謂：是與甲○○ 於94年2、3月間在高雄縣阿蓮鄉侵入民宅偷到的等語（見94 年度偵字第5685號卷第67、68頁），先後所供已然不一；於 原審則翻異前詞，改稱：槍不是我的，我不知道梁俊旭為何 要害我，我沒有交付槍枝給梁俊旭云云（見原審卷第66、14 3、144頁）；在本院前審亦迭次為與原審法院相同之供陳， 並稱：警詢、偵查中所供不實云云。至梁俊旭雖初則供稱： 槍枝是乙○○所交付云云，然於原審亦改稱：這些槍、彈不 是乙○○給我的，是84年間劉明和給我的；以前是為了贓物 案件要我找乙○○，才誣賴他等語（見原審卷第139、1 51 、152頁）；於本院前原審亦為相同之供陳（見本院前審卷 一第85、86頁）。
㈢、綜上所述，本件由梁俊旭持有經查扣之槍枝、子彈，究否為 乙○○所交付？是否係被告等二人共同竊取而持有之物？均 非無疑。如該槍枝、子彈確與被告等二人無關，則被告等二 人既無公訴意旨所指之犯行，自無從認本件與前案有裁判上 一罪之關係，即應為無罪之判決；又縱如該槍枝、子彈確係 乙○○所交付，然並非被告等二人所竊取之物，亦無從認與 前案有裁判上一罪之關係，亦不能對被告等二人分別為免訴 或不受理之判決。公訴人上訴以此指摘原判決不當，尚非全
然無理由，自應由本院不經言詞辯論，將原判決予以撤銷， 並為審級利益，發回另由原審法院為適法之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日 刑事刑三庭 審判長法 官 陳義仲 法 官 蘇清水 法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣中 華 民 國 96 年 10 月 17 日