臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第325號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現羈押於臺灣臺南看守所
扶助辯護人 黃昭雄 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現羈押於臺灣臺南看守所
扶助辯護人 楊淑惠 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95
年度訴字第434號中華民國96年1月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第3603、3604號），提起上
訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院茲判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部份及乙○○販賣第一級、第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案電子磅秤壹台、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與丙○○共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬參仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案甲基安非他命十四包（合計淨重貳拾陸點貳伍公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝袋拾肆只（重參點貳貳公克）、電子磅秤壹台、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與丙○○共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬陸仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，扣案甲基安非他命十四包（合計淨重貳拾陸點貳伍公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、外包裝袋拾肆只（重參點貳貳公克）、帳冊壹本及INNOST REAM牌黑色手機壹支均沒收；與丙○○共同販賣一、二級毒品所得共新臺幣柒萬元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案電子磅秤壹台、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與乙○○共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬參仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案甲基安非他命十四包（合計淨重貳拾陸點貳伍公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝袋拾肆只（重參點貳貳公克）、電子磅秤壹台、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與乙○○共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬陸仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，
以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年，扣案甲基安非他命十四包（合計淨重貳拾陸點貳伍公克）沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、外包裝袋拾肆只（重參點貳貳公克）、帳冊壹本及INNOSTREAM牌黑色手機壹支均沒收；與乙○○共同販賣毒品所得新臺幣柒萬元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等 法院高雄分院判處施用毒品部分有期徒刑3年3月、販賣毒品 部分有期徒刑9年，應執行有期徒刑11年6月確定，於民國88 年3月15日假釋，93年7月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行 之刑，以已執行論。
二、乙○○與丙○○同居於嘉義縣布袋鎮西安里過溝西勢32號， 二人均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 列管之第1、2級毒品，不得非法販賣，竟於94年11月至95年 4月期間，共同基於意圖營利販賣各該1、2級毒品之概括犯 意聯絡，先行分別購入海洛因、甲基安非他命，再利用丙○ ○之0000000000號行動電話、乙○○之0000000000、000000 0000號行動電話作為對外聯絡管道（上開電話號碼均使用同 一手機），由購毒者撥打上揭行動電話與丙○○或乙○○約 妥交易地點後，丙○○或乙○○即備妥毒品前往約定地點交 易，渠2人以上開方式連續販賣第1級毒品海洛因予蔡永復、 黃昭明；連續販賣第2級毒品甲基安非他命予蔡志遠、王忠 獻、林秉志、呂英健、黃昭明、戴福財等人（乙○○、丙○ ○與前揭購毒者間有甚為多次之毒品交易通聯記錄，惟依證 據得以認定實際完成交易之時間、地點、金額，則分別詳如 附表㈠、㈡所示）。嗣於95年5月16日14時30分許，為警在 乙○○與丙○○上揭同居處所查獲，並扣得第2級毒品甲基 安非他命14包（驗前總純質淨重26.42公克，取0.17公克鑑 驗用罄，賸餘26.25公克，以及被告乙○○、丙○○所有之 供販賣第1級及第2級毒品用之電子磅秤1台、帳冊1本、及IN NOSTREAM牌黑色手機1支，以及其等所有供販賣第2級毒品罪 所用之上開甲基安非他命包裝袋14只，計其等販賣第一級毒 品所得共新台幣（下同）13500元（未扣案），販賣第2級毒 品所得56500元（未扣案），乙○○、丙○○2人並供出甲基 安非他命之來源，因而破獲洪格祺、甲○○，販賣甲基安非 他命犯行。
三、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、被告乙○○、丙○○雖否認證人蔡永復、黃昭明證詞之證據 能力，然查：證人蔡永復已於95年2月16日死亡，有其個人 基本資料查詢單1紙在卷可查（見原審卷第82頁），其於警 詢時連同不利自身之施用毒品一併出於自由意志而任意陳述 ，復有可稽其係自然發言之客觀通訊監聽紀錄佐憑，應認該 等審判外之警詢陳述具有可信之特別情況業經證明，且為證 明本案犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之3第 1款得為證據之要件。而證人黃昭明於警詢中之證詞，經原 審審理時交互詰問彈劾，雖與警詢中之陳述不同，然其於警 詢中之陳述，並無違反程序規定，且係出於自由意志所為， 足認其先前連同不利自身之施用毒品之任意陳述，具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴 訟法第159條之2規定得為證據之要件。是綜合前述，該2名 證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，合先敘明。二、又被告及其辯護人於本院準備程序主張證人蔡志遠、王忠獻 、林秉志、呂英健、戴福財、蔡明憲等人審判外之陳述，認 無證據能力云云（見本院卷第56頁），惟按：上開證人於原 審準備程序中業經被告及其辯護人明白表示同意有證據能力 ，（見原審卷第51、52頁）。本院茲審酌證據能力認定為程 序事項，除非該證據之取得有違反程序規定，不宜採為證據 外，經被告及其辯護人任意同意後，即應認有證據能力，否 則任由被告及其辯護人於一審主張有證據能力，於二審又反 悔主張無證據能力，隨意主張，有違程序之安定，且影響訴 訟之進行，故應認上開證人於警、偵訊之陳述，有證據能力 ，可為證據。
三、按通訊秘密係憲法第12條規定保障之基本人權，電話通話為 通訊之一種，自在保護之列，司法警察機關實施通訊監察時 ，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且 依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其 有通訊保障及監察法第6條所規定之急迫危險，經檢察官以 口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監 察書，始符合法定程序。本件嘉義縣警察局對於被告丙○○ 所使用之0000000000號行動電話及乙○○所使用之00000000 00、0000000000號等3線電話進行通訊監察時，均經檢察官 之同意核發通訊監察書，且本案涉及販賣第1級毒品案件， 最輕本刑為無期徒刑之罪，自得依通訊保障及監察法第5條 規定為通訊監察，其通訊監察所得之證據資料，亦有證據能 力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對於上揭販賣甲基安非他命及販賣海洛因予 黃昭明部分之犯行皆坦承不諱（見本院卷第57、58頁），然 矢口否認有何販賣海洛因予蔡永復之行為，辯稱：伊與蔡永 復係一起出資向上游購買海洛因，伊並未販賣海洛因予蔡永 復云云。另訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第1、2級毒品 之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品之行為，伊固曾替丙○○交 付甲基安非他命予林秉志1次，然係受丙○○委託交付該毒 品，伊並不知丙○○與林秉志間之毒品交易情形云云（見本 院卷第57頁）。
二、被告丙○○於附表㈠所示時地販賣第1級毒品海洛因予蔡永 復共計6次、販賣予黃昭明共計2次之部分：
㈠、業據證人蔡永復於警詢中證述「0000000000、0000000000撥 打『椪柑』（指認照片為丙○○）之0000000000號，向他買 6次海洛因。第1次是94年11月10日14實在嘉義縣朴子是嘉朴 公路長庚醫院前7-11前以1000元購買1小包，第2、3次是94 年11月23日7時及13時在同地點分別以1000至2000元購買1小 包，第4、5次是94年12月12、13日下午在同地點各以2000元 購買1小包，第6次是95年1月14日18時在同地點以1000元購 買1小包」（見0000000000號警卷第32至33頁）等語屬實。㈡、另證人黃昭明於警詢供述「以手機撥打0000000000號向『椪 柑』購買2次海洛因，94年12月中旬及12月底分別以1000元 、3000千元購買1包，地點在朴子市牛挑灣公墓旁」。（見 0000000000號警卷第13頁）等語，惟依通聯顯示黃昭明所買 受海洛因之時間應為94年11月20日及同年12月14日，詳如附 表㈠編號2所示。
㈢、此外又有如附表㈠所示之通訊監聽內容在卷可佐，內容均有 關於購買者蔡永復及黃昭明與被告丙○○間就購買之數量、 地點、時間及金額之約定，參以蔡永復、黃昭明確實施用海 洛因等情，各有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢 驗報告及代號與真實姓名對照表、95年度訴字第520號刑事 判決書存卷可憑。足證證人蔡永復、黃昭明均有施用毒品海 洛因，堪予認定。互核上開證人蔡永復、黃昭明前於警詢中 所供，各就買毒之時間、地點、次數、金額及賣毒之人等重 要構成要件事實，均供證至詳，合於經驗法則，且揆諸證人 蔡永復、黃昭明與被告丙○○間並無仇恨，據此足認證人蔡 永復、黃昭明等人確有付款向被告丙○○購得毒品海洛因施 用，其證詞應可採為認定事實之依據。
㈣、被告丙○○雖辯稱與蔡永復一起出資購買海洛因云云，核與 如附表㈠所示之通訊監聽內容不符，參以監聽內容中或有「 查某」、「查甫」、「硬的」、「軟的」等不同代號區別，
從而被告應有販賣第1級及第2級不同毒品之行為，又查被告 經警查獲採尿送驗，其送驗結果為海洛因陰性反應（見偵字 3603卷第22頁），足見被告丙○○並無施用毒品海洛因之行 為，從而其辯稱出資購買海洛因云云，顯係飾卸之詞，無可 採信，綜上，被告販賣第1級毒品海洛因予蔡永復、黃昭明 之事實，堪予認定。
㈤、至證人黃昭明就其購買毒品時間、地點與次數，雖於原審審 理中翻異前供（不足採信，理由詳後），又證人蔡永復於警 詢中之供述，經與卷附之通聯紀錄相互比較，客觀上本院亦 無從再以其他方式查證詳實，從而依有利被告之原則，認其 與黃昭明交易之次數為【2次】，交易金額分別為：【3000 元】、【1000元】，至蔡永復向被告購毒之次數、時間及金 額，則認其交易次數為【6次】，每次交易金額、時間則如 附表㈠所示。綜上，被告於附表㈠所示時地販賣第1級毒品 海洛因予蔡永復共計6次、販賣予黃昭明共計2次之之事實， 洵堪認定。
三、被告丙○○販賣第2級毒品甲基安非他命之部分： 訊據被告丙○○對其於附表㈡所示時地連續販賣安非他命之 犯行均坦承不諱，此外參酌：
㈠、購毒者於警詢、偵查中證述之毒品交易情節： ⒈證人蔡志遠於⑴警詢時供述：「以0000000000號撥打「椪柑 」（指認照片為丙○○）之0000000000號，向他買4次安非 他命，第1次是於94年9月初在朴子市○○○路長庚醫院前全 家便利超商前以1000元購得1小包，第2次是於94年12月10日 在布袋鎮大布袋大賣場前以2500元購買1包，第3次是94年12 月14日12時在朴子市○○○路長庚醫院前全家便利超商前以 2000元購得1小包，第4次是94年12月16日15時在朴子市○○ ○路長庚醫院前全家便利超商前以1000元購得1小包。…是 丙○○打給我詢問是否要買安非他命」（見0000000000號警 卷第25、28頁）等語；⑵於偵查中證稱：「向『椪柑』女子 買安非他命。以0000000000號撥打0000000000號給他，約在 縣政府前嘉朴公路旁全家便利商店外，每次1、2千元，…」 。「向『椪柑』買安非他命，第1次是94年9月，1包1000元 約在嘉朴公路縣政府旁的全家便利商店，第2次是94年12月 10日在布袋大賣場前買1包2500元，第3次是94年12月14日在 縣政府旁的全家便利商店買1包1000元，最後一次是94年12 月16日在縣政府旁的全家便利商店買1包1000元」（見偵360 3號卷第15至16頁、第48頁）等語。
⒉證人王忠獻於⑴警詢時供述：「我以0000000000號撥打『姐 仔』（指認照片為丙○○）之0000000000號，向她購買3次
安非他命，第1次是94年11月底在我住處附近，4000元購得1 小包，第2次是94年12月20日以9000元購買1包，第3次是94 年12月29日20時30分以4000元購買1包」（見0000000000號 警卷第18、21頁）；⑵於偵查中證稱：「從94年11月底開始 向『姐阿』買3次安非他命，第1次是11月底在我家附近路邊 買了4000元，第2次是12月20日也在我家附近路邊買了9000 元，第3次是12月29日20時30分也是在我家附近路邊買了400 0元」（見偵3603號卷第54頁）等語。
⒊證人林秉志於⑴警詢時供述：「以0000000000號撥打『嫂仔 』（指認照片為丙○○）之0000000000號，向他購買6次安 非他命。第1次是94年12月10日在嘉義縣太保市○○○路中 油加油站旁以1000元購買1小包，由綽號『大仔』（經指認 照片為乙○○）送到中油加油站給我。第2次是94年12月17 日16時以1500元購買1小包，由『大仔』送到中油加油站給 我。第3次於94年12月25日撥打『嫂仔』之電話由『大仔』 接聽，購買安非他命1千元1小包，在朴子市○○○路長庚醫 院前7-11前與『大仔」一手交錢一手交貨。第4、5次分別於 94年12月底以1000元購買1小包。第6次是95年1月10日19時 在長庚醫院前7-11前以2000元購買1小包。後面3次是與『嫂 阿」一手交錢一手交貨」（見0000000000號警卷第36至37頁 ）；⑵於原審中證稱：「只是叫丙○○幫我買安非他命，有 5、6次。…警詢筆錄係自己意思回答之內容，當初記憶比較 貼近事實，現在記憶較模糊，…由丙○○交付毒品」（見原 審卷㈠第180至188頁）等語。
⒋證人呂英健於警詢時供述：「94年間有向『椪柑』（指認照 片為丙○○）之女子購買安非他命」（見0000000000號警卷 第44至45頁）等語。
⒌證人黃昭明於⑴警詢供述「以手機撥打0000000000、000000 0000號，向『椪柑』（指認照片為丙○○）買很多次安非他 命，自94年11月至95年2月止以1000至3000元不等陸續購買1 包，地點在朴子市牛挑灣公墓旁及縣政府錢嘉朴公路長庚醫 院前7-11前」（見0000000000號警卷第7至8頁）；⑵於偵查 中證稱「『椪柑』是丙○○，我都打電話向他買安非他命， 最多買6、7千元，最少買5百、1千元，買了二十幾次。…94 年12月1日有去便利商店，但『椪柑』說沒有貨。94年12月 10日好像有買安非他命1000元。…94年12月14日23時有買安 非他命。…94年12月25日應該是買安非他命」（見偵3603 號卷第25至26頁）等語。
⒍證人戴福財於⑴警詢供述「使用手機撥打0000000000、0000 000000、0000000000號向『椪柑」（指認照片為丙○○）購
買很多次安非他命，自94年12月至95年5月每次以1000元至 2000元陸續購買1包，地點是網寮村堤防旁。…綽號『黑龍 仔」（經指認照片為乙○○）有拿安非他命與我交易2次， 第1次是95年2月中旬在東石鄉網寮村堤防旁，向他購買500 元1包，第2次是95年4月22日15時在朴子市署立醫院前，以 蚵仔1包送他，他送我1包」（見0000000000號警卷第3至6頁 ）；⑵於偵查中證稱：「安非他命是向「椪柑」買的，在堤 防邊拿給我。有時候是黑龍接的電話，不過他沒有拿過去給 我，他有一次載椪柑過來，是椪柑丟給我。一次給我5百或1 千元。接電話都是椪柑，向他買過2、3次」（毒偵758號卷 第7頁）等語。
㈡、再觀諸被告所持用之行動電話有如附表㈡所示之電話內容， 有通訊監察譯文附卷可參，期間就購買對象、購買物品、交 付時間、地點等情，互核相符，確係與被告間各該聯絡購買 毒品海洛因交易有關，堪予認定；此外並有被告自承所用以 聯絡購買毒品電話之INNOSTREAM牌黑色手機及電子磅秤1台 、帳冊1本扣案可佐（見警卷第72至83頁）。且經警在被告 丙○○、乙○○住處扣得之14包粉末，經鑑驗結果為甲基安 非他命（驗前總純質淨重26.42公克，取0.17公克鑑驗用罄 ，賸餘26.25公克），有內政部警政署刑事警察局95年7月4 日刑鑑字第0950077353號鑑定書存卷可查（見警卷第72至83 頁）。
㈢、至於證人即購毒者黃昭明、戴福財於警詢中均證稱不記得詳 細購買甲基安非他命次數（黃昭明部分見0000000000號警卷 第7頁、戴福財部分見0000000000號警卷第3頁），黃昭明於 偵查中證稱購買20餘次、戴福財於偵查中證述購買2、3次（ 黃昭明部分見95年度偵字第3603號卷第25頁、戴福財部分見 95年度毒偵字第758號卷第7頁），而質諸被告丙○○則供稱 黃昭明部分實際交易甲基安非他命為7、8次，每次新臺幣（ 下同）1,000元或1,500元、戴福財部分至少有94年12月10日 、95年4月22日2次，每次2,000元等語。查被告因販毒之對 象有數人，時間亦非短期，對其與證人交易之確實次數及各 次之交易價格不復記憶亦屬常情，客觀上本院亦無從再以其 他方式查證詳實，基於罪疑惟輕，本院依有利被告之原則， 應認定被告丙○○販賣甲基安非他命予黃昭明7次，其中1次 為1,500元，餘均1,000元；販賣予戴福財2次，每次2,000元 ，時間、地點及金額分別如附表㈡所示。
四、至證人黃昭明、林秉志於原審審理時，雖更異渠等於警詢及 偵查中不利被告乙○○、丙○○之證詞，甚而有反於被告丙 ○○所認罪之部分者，然適可見渠等與被告2人素無嫌怨，
渠等事後反覆其詞，無非曲意為被告脫罪之舉，益徵其審判 外之供述並非誣攀，堪信屬實。應認前揭證人所為翻異，均 不足信，茲分述如下：
㈠、證人黃昭明於原審審理時改稱：伊沒有向被告丙○○購買毒 品，在警詢中是因為員警說很多人指證被告丙○○，伊想早 點回家，所以也指證被告丙○○云云（見原審卷第120頁） 。然查：該證人撥打電話予被告丙○○購買毒品等情節，均 有附表所示通訊監聽譯文可稽，且該證人於偵查中證稱其向 被告丙○○購買毒品等情節不移，於原審審理中復證稱：其 偵查中所言均出於自由意志回答等語（見原審卷第123頁） ，是應認該證人在偵查中之證詞，顯與事實相符，其於原審 所為之證詞，乃礙於被告在庭所為迴護之詞，不足採信。㈡、證人林秉志於原審審理時改稱：伊只是央請被告丙○○代為 購買毒品，且均係由被告丙○○交付毒品，伊未曾與被告乙 ○○聯絡或交易云云。然查：該證人於檢察官詰問時，經提 示警詢筆錄內容，該證人則答稱該警詢筆錄係其自己意思回 答之內容，當初記憶比較貼近事實，原審審理時記憶較模糊 等語（見原審卷第182、184頁），應認該證人於原審所為證 詞，乃礙於被告在庭所為迴護之詞。
五、依下列事證，足認被告乙○○與被告丙○○間，係共同販賣 毒品海洛因及甲基安非他命無訛：
㈠、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正 犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者 非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實 現之行為而言。苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分 擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦 仍屬共同正犯。又「販賣安非他命，賣方交付安非他命與買 方，係屬犯罪構成要件之行為。原判決認定上訴人明知黃○ 蘭非法販賣安非他命予賴○梅，竟依黃○蘭之囑咐將安非他 命轉交予賴○梅，如果無訛，則上訴人已參與販賣安非他命 犯罪構成要件之行為，原判決認係幫助犯，亦有未當」（最 高法院27年上字第1333號、91年度台上字第2974號分別著有 判例、判決可資參照）。
㈡、在被告丙○○、乙○○與購毒者間，或被告丙○○、乙○○ 間之對話中，時有被告丙○○於接聽購毒者打來之電話後， 約定由被告乙○○交易，或因被告丙○○身上未帶毒品，而
指示購毒者直接撥打電話向被告乙○○購買之情形，甚且有 被告乙○○直接與購毒者電話聯絡約定交易之情事，凡此皆 有附表通訊監察紀錄可憑：
１、就販賣海洛因部分，⑴94年11月13日10時14分10秒（蔡永復 ─丙○○）「蔡永復：姐仔你有在你那裡？丙○○：沒關係 你講。蔡永復：我要41仔。…。丙○○：等一下我打給黑龍 仔，他在家叫他拿給你」；同日10時14分45秒（丙○○─乙 ○○）「丙○○：肉酥ㄟ說要41啊，在7-11等你，現在在朴 子。乙○○：好啦」等語（見0000000000號警卷第110頁） 。⑵94年11月23日12時18分34秒（蔡永復─丙○○）「蔡永 復：姐仔我要1張啦。丙○○：我看黑龍仔有在嗎」；同日 13時30分14秒（蔡永復vs丙○○）「蔡永復：姐仔我到長庚 了。…丙○○：我叫黑龍仔拿去給你」（見同上警卷第137 頁）。⑶95年1月14日6時45分59秒（蔡永復─乙○○）「乙 ○○：要做什麼？蔡永復：大仔人家要41仔。…乙○○：你 到過溝城隍廟。蔡永復：我現在馬上過去。乙○○：好」； 同日7時3分23秒：「蔡永復：嫂喔，我到城隍爺廟了。丙○ ○：你等一下他剛剛就出去了」等語（見同上警卷第116頁 ）。
２、就販賣甲基安非他命部分：⑴（林秉志─丙○○）「林秉志 ：阿嫂，我到加油站了。丙○○：你要多少？…丙○○：你 在那裡等我叫大仔拿給你。林秉志：好」；（丙○○─乙○ ○）「丙○○：阿志仔1千給他，他在加油站。乙○○：阿 志仔，好」（見同上警卷第105頁）。⑵94年11月23日11時 21分51秒（黃昭明─丙○○）「黃昭明：我要2張軟的1張硬 的。丙○○：我在外面，你打給黑龍仔0000000000。黃昭明 ：好」（見同上警卷第113頁）⑶94年12月10日14時29分47 秒（戴福財─乙○○）「乙○○：你是誰？戴福財：我獅啊 啦。乙○○：嗯。戴福財：啊有嗎？乙○○：要多少？戴福 財：2啊。乙○○：過來這裡啊。戴福財：好」（見同上警 卷第127頁）。
３、且被告乙○○確實與購毒者為電話聯絡或實際交易等事實， 亦經證人林秉志於警詢時證稱：「第1次是94年12月10日… 向綽號嫂仔購買安非他命…由綽號大仔之男子送到中油加油 站給我。第2次…是向綽號嫂仔購買安非他命…由綽號大仔 之男子送到中油加油站給我。第3次…我撥打嫂仔之電話由 綽號大仔之男子接聽，向他購買安非他命1千元…也是與綽 號大仔之男子一手交錢一手交貨」等語（見同上警卷第36頁 ）；證人戴福財於警詢、偵查中證稱：「我有向椪柑購買甲 基安非他命，綽號黑龍ㄟ有拿毒品與我交易」（見00000000
00號警卷第5頁）、「有時候是黑龍接的電話，不過他沒有 拿過去給我，他有一次載椪柑過來，是椪柑丟給我」等語（ 見95年度毒偵字第758號卷第7頁）等語明確。４、況且被告乙○○、丙○○間之通訊監察紀錄顯示，渠2人有 在毒品中攙雜磨細糖粉之舉（見0000000000號警卷第64頁） ，顯係共謀求加重分裝毒品以量增價。又查被告乙○○初於 95年1月13日警詢時，與被告丙○○均供出甲基安非他命來 源係警方尚不知真實身分之「拉喜」、「空仔」，且提供交 易地點在彰化王功地區某雞舍內（坐落彰化縣芳苑鄉○○村 ○○段222地號），繼而以相片指認洪格祺、甲○○，亦即 被告乙○○亦知悉甲基安非他命之來源，參以被告2人為男 女朋友關係，綜上事證，足見被告乙○○係與被告丙○○共 同販賣毒品海洛因、甲基安非他命無訛。被告乙○○所辯其 僅曾依被告丙○○要求曾攜帶甲基安非他命交付林秉志，不 知販毒情事云云，乃飾卸之詞，不可採信。本件事證明確。 是被告與丙○○共同連續販賣第1級毒品及第2級毒品犯行， 堪以認定。
六、末按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項 第1款第2款所定之第1級毒品及第2級毒品，物稀價昂，其持 有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第1級毒品之 法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科鉅額罰金， 販賣第2級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科鉅額罰 金，刑責甚重，被告2人與附表㈠㈡所示之購毒者，僅屬一 般交情，自無甘冒重刑危險，平白轉讓之理。又按販賣海洛 因及甲基安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，容易分裝並增減份量，且依前述被告乙○○、丙○○2 人亦有在毒品中攙雜磨細糖粉增加份量之舉，而每次買賣之 價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出 購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。 另參酌被告販賣毒品甲基安非他命之利得，於上訴審審理時 被告丙○○其已自承販賣壹包壹仟元可以賺1、2百元左右， 二千元的可以賺4百元（見上訴卷第101頁）。足證被告2人 販賣毒品應有營利之意圖，灼然甚明。綜上，本件事證已臻 明確，被告乙○○、丙○○共同連續販賣第1、2級毒品之犯 行洵堪認定，應予依法論科。
七、新舊法適用說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共
犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法 院95年度第8次刑事庭會議可資參照。查被告行為後之刑法 部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014 901號令修正公布，並自95年7月1日施行，茲就修正之新舊 法比較適用，分敘如下：
㈠、【共同正犯之說明】：
修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解 認 係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字 第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非 僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共 謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權 保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正 犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實 行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依 新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其 成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應 適用現行刑法第28條。
㈡、【刑法第33條第5款罰金刑之適用】：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33 條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條 條第5款「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法 施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人 之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較 新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有 利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時 之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有 利（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會第1、2號提案 決議採此見解）。
㈢、【定執行刑之比較適用－刑法第51條第5款】：刑法第51條 第5款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾20年，刑 法95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為 30年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果 ，自有就新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議 決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新 法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行 為時之舊法。
㈣、【故意犯依新舊法均成立累犯之適用】：
被告乙○○受有期徒刑之執行完畢，5年內「故意」再犯本
件有期徒刑以上之竊盜，則依修正施行前後刑法第47條新舊 法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利 之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第 1項規定，論以累犯，並加重其刑。（最高法院95年第8次刑 事庭會議決議、第21次刑事庭會議決議參照）。㈤、【刑法第56條連續犯刪除後之比較適用】： 按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而 有刑法第2條第1項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法 ，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又 所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或 處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正 結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告 行為後，修正施行之新刑法，已刪除第56條連續犯之規定， 原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰 之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯 然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更 ，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有 利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法 第56條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院95年 5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈥、【刑法第59條之適用】：
又修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減 輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將 實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新 舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議6 ㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。㈦、【罰金刑加重或減輕時之適用】：
【加重其刑】：刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加 減其最高度」之規定（刑法第68條），改為「最高度及最低 度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更 ，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕 重必要，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較 為有利，自應依刑法第2條第1項前段適用較有利於行為人之 舊法。
【減輕其刑】：刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加 減其最高度」之規定（刑法第68條），改為「最高度及最低 度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更 ，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕 重必要，於有減輕其刑之事由時，新法最低度刑同減之，自
應依刑法第2條第1項但書適用較有利於行為人之新法。㈧、【死刑、無期徒刑之減輕】
被告行為時之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無 期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」；另同法第65 條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」。 經修正後，刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期 徒刑」；同法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20 年以下15年以上有期徒刑」。經核修正後之規定，均未有利 被告，故應適用修正前之規定。
㈨、經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，應 以被告行為時即修正前之法律，較有利於被告，故依刑法第 2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法規定。八、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所規定之第1級及第2級毒品，故被告乙○○、丙○○ ，接受他人交付價款，而交付毒品海洛因行為，並互為對價 關係，而獲有利益，應係販賣第1級及第2級毒品行為，核被 告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第1級毒品罪及同條第2項之販賣第2級毒品罪。被 告乙○○與被告丙○○共同兼為販賣而持有毒品海洛因、甲 基安非他命，渠等持有各該毒品之低度行為，亦應為各該販