臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第306號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院95年度訴字第202號中華民國95年11月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第15250號，移送
併辦案號：95年度偵字第3698、3964、3967、3968、3969、3970
、3971號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於被告丁○○部分均撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，扣案之SONY-ERICSSON牌手機壹支沒收，販賣毒品所得新臺幣貳萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案之SONY-ERICSSON牌手機壹支沒收，販毒所得新臺幣伍萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年，扣案之SONY-ERICSSON牌手機壹支沒收，販毒所得新臺幣柒萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丁○○曾於民國90年間，因施用第一、二級毒品案件，經本 院及臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑6月及7月確定，嗣 經本院裁定應執行有期徒刑一年確定，甫於92年11月28日執 行完畢，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例列管之第一級及第二級毒品，不得販賣，竟 基於意圖營利之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話 及（06）0000000號市內電話做為聯絡工具，連續於附表一 所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因與陳廷仰、許䕒 云、丙○○及吳瑞文等4人（販賣日期、地點、金額、次數 等均詳如附表一所示），共計販賣第一級毒品海洛因所得為 新台幣（下同）2萬零5百元（未扣案）；丁○○又另行基於 意圖營利之概括犯意，連續於附表二所示之時間、地點，販 賣第二級毒品甲基安非他命與乙○○、林伯聰、黃泊勝、林 崇文、李易庭、郭信宏及郭益志等人（販賣日期、地點、金 額、次數等，均詳如附表二所示），販賣第二級毒品甲基安 非他命所得為5萬1千元（未扣案）。嗣於94年12月19日下午 4時50分許，為警在臺南市安南區○○○街58巷37號搜索，扣 得丁○○所有，供販賣第一、二級毒品所用之前揭行動電話 SONY-ERICSSON牌手機1支。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察官指揮內政部警政署刑事警察局 偵八隊及臺南縣警察局歸仁分局偵查起訴及移送併辦。 理 由
甲、程序部分：
一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明 文。又通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定：有事實足 認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪 之嫌疑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理 由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書；同法第2項復規定：前項 通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權 核發，審判中由法官依職權核發。本件臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官於94年11月14日，核發對被告丁○○所持用門號 0000000000號行動電話通訊監察書（見偵字第15250號卷一 第218、219頁）交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局 執行通訊監察，該通訊監察書之核發，依法自無不合。又該 通信監察錄音經原審將該錄音帶送法務部調查局，再解送丁 ○○至該局進行聲紋比對結果，研判與丁○○聲音音質相同 ，有該局95年5月26日調科壹字第09500231450號鑑定報告書 在卷可參（原審卷二第21至28頁），故該監聽資料既與丁○ ○聲紋相符，堪認係丁○○與人通話所留存之資料，復無不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，有證 據能力，自得引為本案證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○、陳庭仰、 許嘉峰於檢察官偵查中之證述，係經檢察官以證人身分令其 具結後陳述，被告及辯護人並未提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況， 依上開規定，證人乙○○、陳庭仰、許嘉峰於檢察官偵查中 之證述，自得作為本案證據。另證人戊○○於檢察官偵查中
所為之證述，亦經檢察官以證人身分令其具結後陳述，且其 經本院傳喚到庭後，被告及辯護人均表明毋庸詰問證人戊○ ○，揆諸上開法律規定，證人戊○○於檢察官偵查中之證述 ，亦有證據能力。
三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可 信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者 而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具 有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷； 而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證 據能力。查證人陳庭仰於警詢中之供述，與其於本院審理時 所為之證述內容不相符合。然證人陳庭仰上開警詢時之陳述 ，係先經告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，經 其同意後始接受訊問，且先經訊問相關案情，由證人一一陳 述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣並經證人閱覽筆錄無訛 ，再按捺指印所製作完成，全程並經錄音存證，於翌日檢察 官複訊時並陳稱其於調查站中所言實在等情（見偵字第1525 0號卷一第225至240頁），足見該警詢筆錄確係本於證人陳 庭仰之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，則證人陳 庭仰於警詢中所為之供述，自具有較可信之特別情況，且其 於警詢中所為之供述，復為證明被告犯罪事實存否所必要者 ，揆諸上開規定，自得採為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。經查，被告丁○○、辯護人及檢察官就本院所引 用其餘被告以外之人於審判外之陳述，除前揭被告及辯護人
曾表示異議者外，餘經本院於準備程序及審理時提示，迄言 詞辯論終結前均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審 酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據 ，先此敘明。
乙、認定事實有罪部分：
壹、訊據被告丁○○否認有何販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品 甲基安非他命犯行，辯稱：伊行動不便，不可能販賣毒品云 云。經查：
一、
㈠
⑴證人陳庭仰於95年1月18日警詢時自承有施用毒品海洛因之 惡習，又其曾於93年6月初至94年12月8日間，先後前往被告 丁○○住處（在台南市安南區土城天后宮附近）向綽號「旺 仔」之被告丁○○購買毒品海洛因4、5次，一手交錢一手交 貨，每次購買一千元至二千元不等，均係先以門號00000000 00號手機撥打0000000000號手機聯繫購買事宜等情明確，且 有94年12月8日之通信監察譯文在卷可佐（以上見偵字第152 50號卷一第225至233頁），堪信被告丁○○確有販賣毒品海 洛因予陳庭仰之情事。
⑵至於證人陳庭仰嗣於本院審理時雖改口證稱：於檢察官偵訊 時所述不實在，乃係「偽證」，並未向被告丁○○購買毒品 ，因為向被告丁○○購買毒品時，他都不收錢云云。然被告 丁○○自幼罹患小兒麻痺，別無特別謀生技能，而毒品海洛 因物稀價昂，要難想像被告丁○○竟有可能多次無償供應海 洛因予證人陳庭仰施用，堪認證人陳庭仰於本院審時時之證 述，應屬迴護被告丁○○之「偽證」，不足採為有利被告丁 ○○之證據。
⑶惟證人上開警訊時供稱曾向被告丁○○購買4、5次，於翌日 檢察官偵查中則證稱：第1次是93年6月初購買，後來隔了很 久，大概又在94年9月間開始又跟他購買，最後一次是94年1 2月8日，這段期間共購買3、4次；至於購買的數量，2千元 的只買過1次，其他都是買1千元等語（見同上偵卷第238頁 ），就有關購買之次數，先後所述雖略有出入，然尚無礙其 證述之憑信性，惟本院亦無其他方法可進一步追查其確切之 次數，依有利被告解釋之原則，本院認被告丁○○販賣毒品 海洛因之時間應係自94年9月起至同年12月8日止，次數為3 次，其中1次販賣價值2千元數量之海洛因，其餘2次則各為1 千元。
㈡
⑴證人許䕒云有施用毒品海洛因之惡習，已據其於95年2月9日 及同年月10日警詢時供陳明確，並曾於95年2月9日經警依法 搜索查獲其用以注射毒品海洛因之針筒等物，有警詢筆錄及 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見偵 字第15250號卷二第122至133頁）。 ⑵又其於94年10月中旬至同年12月1日，前往台南市安南區鹿 耳門廟附近，先後向被告丁○○購買毒品海洛因10次左右， 購買金額五百元至三千元不等，其中購買五百元的有2、3次 ；1千元的有2次；1千5百元的3、4次；2千元的1次；3千元 的有1次（即94年12月1日所購買者），94年12月1日所購買 的海洛因，係先以門號0000 000000號手機撥打0000000000 號手機聯繫購買事宜，再委請其兄陳嘉峰前往取貨等情，亦 據證人許䕒云於該次警訊及同日檢察官偵查時供述明確（偵 查筆錄見同上卷第154、155頁），嗣於原審審理時復到庭指 證無訛（見原審卷二第142至149頁），核與證人許嘉峰於警 詢及檢察官偵訊時供述情節相符（見同上卷第111、112頁， 第156頁），且有94年12月1日之通信監察譯文在卷可佐（見 同上卷第140頁），堪信被告丁○○確有販賣毒品海洛因予 許䕒云多次之情事。
⑶又證人上開警詢時供稱曾向被告丁○○購買海洛因5百元的 有2、3次；1千5百元的有3、4次，所述雖非明確，然尚無礙 其證述之憑信性，惟依有利被告解釋之原則，均應以最少之 次數計算，故本院認被告丁○○販賣毒品海洛因之次數為5 百元者2次、1千元者2次、1千5百元者3次、2千元者一次、3 千元者1次。
㈢
⑴證人丙○○係於94年12月19日經警依法前往被告丁○○位於 臺南市安南區○○○街58巷37號住處搜索時，適在現場而遭 查獲，已據其於94年12月19日警詢時供陳明確（見00000000 00號警卷第37至40頁），且證人丙○○曾於94年11 月初某 日向被告丁○○購買金額5百元之海洛因1次，復經證人丙○ ○先後於檢察官偵訊及原審審理時指證不移（見偵字第1525 0號卷1第32至34頁，原審卷第149至156頁）。 ⑵此外參酌証人丙○○於94年12月間因施用毒品海洛因，其尿 液呈嗎啡陽性反應，因施用第1級毒品經送觀察勒戒、強制 戒治乙節，亦有台南縣警察局第一分局所檢送之尿液送驗對 照表一紙、及長榮大學95年02月13日尿液檢驗確認報告（以 上附於台灣台南地方法院檢察署檢察官96年度戒毒偵字第11 6號、本院卷第150頁）等情，且據證人丙○○供稱其與被告 丁○○往來甚頻，渠等並無仇怨，核無任意誣攀之理，堪信
被告丁○○確有販賣毒品海洛因予丙○○1次之事實。 ㈣
⑴證人吳瑞文曾先後於94年11月26日、同年月28日、同年月30 日（當日購買2次），前往被告丁○○住處（在台南市安南 區媽祖廟附近）向綽號「旺仔」之被告丁○○購買毒品海洛 因4次，均在被告丁○○住處「窗口」交易，每次購買1千元 至2千元不等，除其第3次購買5百元1小包外，其餘三次均係 購買1千元等情，亦經其先後警詢及偵查時供述明確（見同 上偵卷第83至85頁、第101、102頁），而其所以於94年11月 30日晚間先後2次前往被告丁○○住處購買海洛因，乃係因 第1次購買五百元1小包，數量太少未能解癮，故而再次以門 號00-0000000號室內電話撥打0000000000號手機聯繫購買事 宜等情，亦經證人吳瑞文於警詢及偵查時供述明確，核與94 年11月30日之通信監察譯文所載「（阿文即吳瑞文）：我剛 拿五百，打沒味，我再拿一千；對方回稱：好」等情相符（ 見偵字第15250號卷二第87頁），且證人吳瑞文確有施用毒 品海洛因之惡習，亦據其於95年1月18日警詢時供述明確（ 見偵字第15250號卷2第82頁），足認被告丁○○確有販賣毒 品海洛因予吳瑞文4次，其買賣之金額除有1次為500元外， 其餘3次則均為1000元，堪以認定。
⑵至證人吳瑞文嗣於原審審理時雖翻異前詞，改口證稱：未曾 向被告丁○○購買海洛因，其電話聯繫均係由一名「姊仔」 接聽，其係向「姊仔」購買毒品，前於檢察官偵查時所述不 實云云，顯係迴護被告丁○○之詞，不足採為有利被告丁○ ○之證據。
二、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠
⑴證人乙○○曾於94年9月間前往被告丁○○住處向丁○○購 買1千元之毒品甲基安非他命乙節，迭經證人乙○○先後於 警詢及檢察官偵查時證述明確（見0000000000號警卷第26頁 、偵字第15250號卷一第43頁），嗣於原審審理時亦證稱曾 向被告丁○○購買甲基安非他命等語（見原審卷第286頁） ，參以證人乙○○確有施用毒品甲基安非他命之惡習，已據 其於94年12月19日警詢時供陳明確，且其尿液確呈甲基安非 他命陽性反應，另因施用第2級毒品經送觀察勒戒乙節，亦 有長榮大學94年09月27日乙○○尿液檢驗確認報告及台南市 警局第5分局姓名對照表（以上附於國防部南部地方軍事法 院檢察署95年度偵字第96號、本院卷第147頁）等情，足認 被告丁○○確有販賣毒品甲基安非他命予乙○○。 ⑵又證人乙○○於原審審理時，就關於向被告丁○○購買甲基
安非他命之次數雖供述購買2、3次，每次買5百元或1千元不 等（見原審卷第286頁），與其於偵查中所述不同，且就購 買日期未能明確供述，所述雖非明確，然尚無礙其證述之憑 信性，惟依有利被告解釋之原則，均應以最少之次數計算， 故本院認被告丁○○販賣毒品甲基安非他命之次數僅有94年 9月間1次，金額為1千元。
㈡
⑴證人林伯聰曾有施用毒品甲基安非他命之惡習，業據其於95 年1月17日警訊時供述明確（見偵字第15250號卷一第189、1 95頁），且其曾自94年9月底至94年11月底間，先後前往被 告丁○○住處向綽號「旺仔」之被告丁○○購買毒品甲基安 非他命約十一次左右，每次購買五百元至一千元不等，均係 先以其所使用門號0000000000號手機撥打0000000000號手機 聯繫購買事宜等情，亦經證人林柏聰於警詢及檢察官偵查時 供述明確，且有94年12月7日之通信監察譯文在卷可佐（以 上見偵字第15250號卷一第188至205頁），堪信被告丁○○ 確有販賣毒品甲基安非他命予林伯聰之情事。
⑵雖證人林伯聰於原審審理時證稱：「是朋友介紹我跟旺仔拿 毒品，但我沒見過他，也不知道他的真實姓名」、「警方跟 我說旺仔就是丁○○，我不能確定丁○○就是賣毒品給我的 人」、「交易毒品的電話號碼我不記得，警詢時我是按照我 手機裡面儲存旺仔的電話念出來紀錄的」、「交易都是先打 電話給他，然後地點都是他家，他家的外觀是四合院，好像 不是丁○○住處外觀現場照片」。惟就「旺仔」購買毒品一 節，則未否認。其就「旺仔」住處之走法，因不熟悉臺南道 路名稱，僅稱「去他家的路線我都從五期市○○○○路往七 股方向一直騎，約騎三十分鐘，十字路口有一個加油站，有 經過科學園區」等語（見原審卷第241至246頁），核與丁○ ○住處在安南區○○○街的方向相合，依林伯聰在警、偵訊 時之供述，應可認定林伯聰購買毒品甲基安非他命之對象確 係被告丁○○，則丁○○販賣甲基安非他命與林伯聰之犯行 ，亦甚明確，可以認定。
⑶至於被告丁○○販賣甲基安非他命與林柏聰之次數，依證人 林柏聰於原審證稱：「1張（即1千元）的有7、8次，半張的 （即5百元）有3、4次」（原審卷第246頁），所述雖非明確 ，然與其警詢及檢察官偵訊時所述，尚無齟齬，無礙其證述 之憑信性，惟依有利被告解釋之原則，均應以最少之次數計 算，故本院認被告丁○○販賣毒品甲基安非他命予林伯聰之 次數為1千元者7次、5百元者3次。
㈢
⑴證人黃泊勝確有施用毒品甲基安非他命之惡習，業經其於95 年1月7日警詢時供述明確（0000000000號警卷第17頁），且 據其於警詢中供稱：於94年10月、11月，在丁○○位於臺南 市安南區○○○街58巷37號住處各向丁○○購買安非他命2千 元，並依口卡指認丁○○無誤（見同上警卷第18、21頁）， 核與其於95年1月7日檢察官偵訊時具結後證稱：向丁○○買 2次，大概在94年10、11月左右，兩次都是買2千元，每次買 1包，在丁○○家交易，我們會先以電話聯絡好，我再去他 家拿毒品等語（原審卷二第176頁）相符，此外復有黃泊勝 向丁○○購買毒品之通信監察譯文（附於94年他字第3571號 卷第1、2、8、13頁）可參，堪信黃泊勝證稱向丁○○購買 毒品甲基安非他命，應屬真實可採，又關於購買之次數應為 2次，每次之金額均為2000元。
⑵雖證人黃泊勝嗣於原審審理時改稱：伊因丁○○誣指向伊購 槍，才憤而指證丁○○販賣安非他命，前於警詢及檢察官偵 查中所述不實云云（見原審卷二第165、166頁），顯係迴護 被告丁○○之之詞，不足採為有利被告丁○○之證據。被告 丁○○販賣甲基安非他命予黃泊勝之犯行，仍可認定。 ㈣
⑴據證人林崇文於警詢中供稱：曾向丁○○購買安非他命約三 次，均於94年11月中旬某日、在丁○○家中交易等語（見偵 字第15250號卷一第148頁），復於同日檢察官偵訊時具結證 稱：「我向他購買2次，每次都是2千元，數量大約都零點三 公克」等語（同上卷第160頁），就購買對象係丁○○，購 買價格均為二千元，數量為零點三公克乙節，先後所述均屬 一致，此外參酌証人林崇文確有施用第2級毒品甲基安非他 命，其尿液確呈嗎啡陽性反應，另因施用第2級毒品經檢察 官起訴並經法院判處有期徒刑4月在案乙節，亦有長榮大學 94年10月26日之尿液檢驗確認報告，及台灣台南地方法院95 年度簡字第1585號判決書1紙在卷可稽（附於本院卷第152頁 及台南地方法院檢察署95年毒偵字第47號卷）等情，足認被 告丁○○確有販賣毒品甲基安非他命予林崇文之情事。 ⑵又證人林崇文就其購買毒品之次數及數量所述雖非明確，然 其警詢及檢察官偵訊時所述，尚無齟齬，無礙其證述之憑信 性，惟依有利被告解釋之原則，均應以最少之次數計算，故 本院認被告丁○○販賣毒品甲基安非他命之次數為2次、每 次均為2千元。
⑶嗣證人林崇文於原審審理時雖改口稱伊毒品都是向「阿祥」 拿，未曾向被告丁○○買過毒品，前於檢察官偵查中所述並 不實在云云，顯係事後迴護丁○○之詞，難以採信。
㈤
⑴證人李易庭曾有施用毒品甲基安非他命之惡習，業據其於95 年1月19日警訊時供述明確（見偵字第15250號卷一第251至2 53頁），且其曾自94年11月初起先後前往被告丁○○住處向 綽號「旺仔」之被告丁○○購買毒甲基安非他命大約20次左 右，每次購買5百元至2千元不等，均係先撥打0000000000號 手機聯繫購買事宜等情，亦經證人李易庭於上開警詢時供述 明確，復於檢察官偵查時證稱：「（向丁○○購買安非他命 之地點及價格？）地點是在他台南市安南區的家裡向他買的 ，價格5百至2千元不等，都是1小包，只是重量不一樣，至 於重量我不知道，五百元的買過2、3次，1千元買5、6次， 其他十幾次都是買2千元的。」等語（見偵字第15250號卷一 第262頁），復有94年11月19日之通信監察譯文在卷可佐（ 見他字第317號卷第1頁），堪信被告丁○○確有販賣毒品甲 基安非他命予李易庭之情事。
⑵又證人李易庭就其購買毒品之次數及數量所述雖非明確，然 其警詢及檢察官偵訊時所述，尚無齟齬，無礙其證述之憑信 性，惟依有利被告解釋之原則，均應以最少之次數計算，故 本院認被告丁○○販賣毒品甲基安非他命之次數為5百元者2 次、1千元者5次、2千元者10次。
⑶又證人李易庭嗣於原審審理之初，雖曾改口翻稱：沒有向被 告丁○○購買毒品云云，然旋又證稱：在開庭前曾與被告丁 ○○關在同一監所，丁○○叫我饒過他，他陳述的很可憐； 此前在檢察官偵訊時所述向被告丁○○購買安非他命之時間 、次數都正確等語（見原審卷三第30至34頁），益見被告丁 ○○辯稱其行動不便，不可能販賣甲基安非他命云云，不足 採信，且其為求脫免刑責，並有勾串證人偽證之行為。 ㈥
⑴關於郭信宏曾以電話向丁○○購買甲基安非他命，第1次於9 4年11月中旬15至16時，在台南市土城鹿耳門廟附近的平房 ，購買2千元，第2次也是在同年月中旬某日，相同地點購買 1千元，第3次於94年11月底17時許，在相同地點購買甲基安 非他命1包2千元，第4次於94年12月4日中午12時許，購買甲 基安非他命1包2千元等情，業經證人郭信宏於警詢中供述明 確（見偵字第15250號卷1第214頁），再證人郭信宏於偵查 中具結後亦證稱：「向丁○○購買安非他命之時間、地點、 金額均如警詢中所述」等語（同前卷第222頁）等語，且其 係以門號000 0000000號撥打被告丁○○門號0000000000電 話聯繫購買甲基安非他命等情，核與94年12月4日11時許所 錄得郭信宏向丁○○購買甲基安非他命之監聽譯文（同上卷
第215頁）相符，則郭信宏曾向被告丁○○購買毒品甲基安 非他命共計4次，除1次為購買1千元外，其餘3次則為2千元 ，事證已甚明確。
⑵雖郭信宏嗣於原審審理時改口證稱：不認識丁○○，未曾向 丁○○購買毒品，是警方叫我說的云云，與前開確事證相違 ，顯係事後迴護之詞，無足採為有利被告丁○○之證據。被 告丁○○販賣甲基安非他命與郭信宏之犯行，仍堪認定。 ㈦
⑴關於郭益志曾於94年5月中旬晚上7至8時許及同年12月19日 下午2時15分許，前往被告丁○○住處向丁○○購買甲基安 非他命各5百元，第2次購買毒品後即為警在自小客車內查獲 安非他命0.3公克等情，業經證人甲○○於警詢時供述明確 （見0000000000號警卷第31頁），其於翌日檢察官複訊時並 具結證稱：「去年12月間有向他買過一次毒品，這次是我去 他家裡拿工具，他將毒品丟在我的車上，說要以五百元賣我 ，接著我要回家拿錢給丁○○，回到家裡，警察就來了」（ 見偵字第15250號卷一第39頁），證人郭益志就其如何前往 被告丁○○住處向丁○○購買甲基安非他命之時間、地點已 供述甚詳，關於購買對象係丁○○，交易地點係丁○○住處 乙節，先後所述一致，此外參酌証人郭益志確有施用第2級 毒品甲基安非他命，其尿液確呈嗎啡陽性反應，另因施用第 2級毒品經檢察官起訴並經法院判處有期徒刑10月在案乙節 ，亦有長榮大學94年12月26日及95年02月13日之郭益志尿液 檢驗確認報告及姓名對照表，及台灣台南地方法院95年度易 字第87號判決書1紙在卷可稽（附於本院卷第149、151、153 、154頁）等情，足認被告丁○○確有販賣毒品甲基安非他 命予郭益志之情事。
⑵又其警詢中供稱係購買2次，偵查中則供稱1次，依有利被告 解釋之原則，均應以最少之次數計算，故本院認定郭益志僅 向丁○○購買一次安非他命，金額為500元。 ⑶嗣證人郭益志於原審審理時雖翻異前詞，改稱：安非他命係 向一「黑狗」所買，因警察要伊供出出售安非他命者係丁○ ○才讓伊喝水，故伊才配合云云（見原審卷第198、299頁） ，惟就其所稱「黑狗」者之真實姓名、地址均稱不明，其證 述已難遽信，況證人郭益志在為警查獲當時，所言及之「黑 狗」乃係與其共同吸食甲基安非他命者（見前揭警卷），而 販賣安非他命為重罪，郭益志本身亦有施用甲基安非他命之 惡習，就此自難諉為不知，實難想像其如何可能僅因警察不 讓其喝水之小節相要脅，即率然誣指被告丁○○販賣甲基安 非他命之重罪，堪認證人郭益志於原審所為證述，要屬迴護
被告丁○○之詞，不足憑採。丁○○販賣甲基安非他命予郭 益志之犯行，亦可認定。
三、末按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項 第1款第2款所定之第1級毒品及第2級毒品，物稀價昂，其持 有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第1級毒品之 法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科鉅額罰金， 販賣第2級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科鉅額罰 金，刑責甚重，被告與附表㈠㈡所示之購毒者，僅屬一般交 情，自無甘冒重刑危險，平白轉讓之理。且海洛因及甲基安 非他命可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係 之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機 動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻 明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛 因及甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法 勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。則被告丁○ ○向他人販入海洛因及甲基安非他命後再販賣予附表㈠㈡所 示之購毒者，應有從中賺取買賣價差，其有牟利之意圖至為 灼然。
四、綜上所述，本件事證明確，被告意圖營利，連續販賣第1級 毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。 又證人陳庭仰、吳瑞文、黃泊勝、林崇文、郭信宏、郭益志 等人分別於本院及原審審理中，均經告知偽證罪之處罰，仍 於供前具結，對於有關本案被告丁○○曾否販賣毒品海洛因 之重要關係事項為虛偽不實之陳述，所涉偽證罪嫌，應由檢 察官另行偵辦，併此敘明。
貳、論罪科刑之理由
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變 更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較 新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案
具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條 第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行 為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁 判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法， 應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為 依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為 時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比 較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則 應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時 ，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第47條、第56條、第33條第5款、第51條第5款、第64 條、第65條、第67條、第68條等條文已於94年2月2日修正公 布，其中⑴第47條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正 為第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至2分之一」，並增列第2項「第98條第2項關於因強制 工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一 部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，以累犯論」；⑵第56條業經刪除；⑶第33條第5款由「罰 金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百 元計算之」；⑷第51條第5款由原先之「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾三十年」，⑸第64條第2項由原先之「死刑減輕者， 為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「 死刑減輕者，為無期徒刑」；⑹第65條第2項由原先之「無 期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑 減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；⑺第67條、第68 條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之 」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有 期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘 役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減 其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自 95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第47條 、第56條、第33條第5款、第51條第5款、第64條第2項、第6 5條第2項、第67條、第68條等條文之內容，於客觀上均已發 生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條
第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告之行為， 無論依新舊法，均屬正犯及累犯，修正後刑法並非較有利於 行為人，至於連續犯之規定，則因被告所犯之罪如後述，有 連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規 定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規 定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰 ；另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰 金刑之最低刑度，又修正後刑法第51條第5款亦並非較有利 於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑 法，定其應執行之刑（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照），又死刑及無期徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64 條第2項、第65條第2項均將減輕後之刑期加重，至修正後刑 法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加 減之；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第47 條、第56條、第33條第5款、第51條第5款、第64條第2項、 第65條第2項、第67條、第68條之規定有利於被告，依95年7 月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為 時法即95年7月1日施行前之刑法第47條、第56條、第33條第 5款、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第67條、 第68條之規定，併此敘明。