臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第193號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院九十三
年度訴字第一九一號中華民國九十三年四月二十九日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九八一
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。偽造之股東會議事錄、董事會議事錄、變更登記申請書上己○○、乙○○、丙○○之印文均沒收。
事 實
一、被告丁○○與己○○、丙○○等人於民國八十一年四月間， 在臺南縣永康市○○○路八二七巷五三之五號二樓，共同出 資設立翔越工業股份有限公司（下稱翔越公司），丁○○明 知其先於八十六年二月十四日發函給翔越公司之客戶，表示 翔越公司經營權自即日起移交伊全權處理，而己○○並已於 同月二十八日起離開翔越公司等事實。竟猶基於偽造文書之 概括犯意，盜用己○○、丙○○、乙○○之印章，分別於： ①八十六年四月八日偽造以己○○為股東會議主席，丙○○ 為記錄之股東會議、董事會紀錄，並於偽造之股東會議紀 錄，登載選任己○○、丙○○、乙○○為董事，丁○○為 監察人；於偽造之董事會紀錄上登載選任己○○為董事長 及補選監察人等不實會議事錄。
②八十八年二月二十日偽造以己○○為董事會議主席，乙○ ○為記錄之董事會議紀錄，並於偽造之董事會議紀錄，登 載決議通過「監察人丁○○因其股權全部轉讓，依法當然 解任，並擬於八十八年三月八日召開臨時股東會補選監察 人」之不實會議事錄。
③八十八年三月八日偽造以己○○為股東會議主席，丙○○ 為記錄之臨時股東會議事錄，並於偽造之臨時股東會議事 錄，登載選任甲○○為監察人之不實會議事錄。 並以此不實之會議事錄，進而分別於八十六年四月十一日、 、八十八年三月九日偽造申請書，並分別於八十六年四月十 四日、八十八年三月十一日間持向當時之臺灣省政府建設廳 申報，據以辦理公司變更登記，使不知情之該管公務員誤將 此不實之事項登載於其職務上所掌管之公文書上，足以生損 害於己○○、乙○○、丙○○及主管公司登記機關業務管理
之正確性。
二、案經己○○、丙○○告訴，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告） 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人 ，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條 之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分 傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳 喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九 條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八 條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由； 又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外 之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告 為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形，該未經 具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在 另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得 依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。 不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之 三之規定，排除其證據能力。（最高法院96台上3527號判決 參照）
二、查本案告訴人丙○○、戊○○、乙○○於偵查中非以證人身
分所為之陳述，固屬傳聞證據，惟參照前揭最高法院判決意 旨其等均已於原審及本院審理中，已依證人身分傳喚到庭具 結作證，並經被告為反對詰問，且前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，復無顯有不可信之情況，自 符合傳聞證據例外之理由得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告丁○○對於①前揭事實欄所述三次會議，均未實際 開會（本院準備程序中坦承）；②於八十六年二月十四日發 函給翔越公司之客戶，表示翔越公司經營權自即日起移交伊 全權處理；③告訴人己○○並已於八十六年二月二十八日起 離開翔越公司等情均坦承不諱，惟堅詞否認有何偽造文書之 犯行，並辯稱：翔越公司事實上不是由伊一人負責，另案告 訴人丙○○出庭作證已供陳告訴人己○○經營不善後，公司 係由股東等人共同經營，公司變更登記事項，係由證人戊○ ○委請會計師處理，公司會議紀錄之書寫及保管，亦係證人 戊○○在處理，檢察官起訴書所指之會議紀錄係戊○○所偽 造，與伊無涉等語。
二、惟查：
㈠、被告丁○○於八十六年二月十四日發函給翔越公司之客戶， 表示翔越公司經營權自即日起移交伊全權處理，告訴人己○ ○並已於八十六年二月二十八日起離開翔越公司，其一切洽 談之業務及金錢往來均與翔越公司無關，並於八十六年二月 十五日同意移交翔越公司之經營權與被告丁○○及同意變更 董事長名銜。八十六年四月十四日，翔越公司以載稱告訴人 己○○為主席，紀錄為告訴人丙○○，內容分別為選任告訴 人己○○、丙○○、證人乙○○為董事及被告丁○○為監察 人暨選任告訴人己○○為董事長之八十六年四月八日股東會 臨時常會議事錄與董事會議事錄，向是時之臺灣省建設廳申 報辦理公司變更登記。八十八年三月十一日，翔越公司又以 載稱告訴人己○○為主席，紀錄為證人乙○○，內容分別為 被告丁○○因股權全數轉讓，依法當然解任，擬召集股東臨 時會補選監察人及補選監察人甲○○之八十八年二月二十日 董事會議事錄與八十八年三月八日股東臨時會議事錄，向是 時之臺灣省建設廳申報辦理公司變更登記等情，為被告丁○ ○所是認，並據告訴人己○○、丙○○指訴綦詳，復有翔越 公司八十六年二月十四日通知書一紙、告訴人己○○八十六 年二月十五日同意書一紙、翔越公司八十八年二月二十日董 事會議事錄一紙及經濟部中部辦公室九十二年七月七日經（ 九二）中辦三字第０九二三０九００六三０號書函及檢附之 臺灣省政府建設聽（函）稿、翔越公司變更登記申請書、翔
越公司變更事項登記卡、董事及監察人名單、翔越公司章程 、翔越公司股東臨時會議事錄、翔越公司董事會議事錄及翔 越公司股東名薄等件附卷（詳九十一年度發查字第二一七一 號偵查卷第十頁、第十一頁、第十六頁、第八八頁至第一０ 四頁）可稽，並經原審向經濟部中部辦公室調閱翔越公司變 更登記之案卷資料查明屬實，合先敘明。
㈡、對於前揭事實欄所述三次會議，均未實際開會，被告丁○○ 於本院準備程序中，並不爭執，又被告丁○○於八十六年二 月十四日發函給翔越公司之客戶，表示翔越公司經營權自即 日起移交伊全權負責處理，告訴人己○○並已於八十六年二 月二十八日起離開翔越公司，其一切洽談之業務及金錢往來 均與翔越公司無關等情，亦為被告丁○○坦承不諱，並有被 告丁○○所發函影本附卷足憑（九十一年度發查字第二一七 一號卷第十頁）。再告訴人即翔越公司原負責人己○○亦於 八十六年二月十五日書立同意書載明略以：「翔越公司原負 責人己○○自民國八十六年二月十五日起，將所有經營權移 交丁○○全權經營，相關董事長名銜變更，委託代書辦理， 本人無條件配合相關手續」等語，有該同意書在卷（九十一 年度發查字第二一七一號卷第十一頁）可稽，另告訴人己○ ○書立同意書離開後，再也未曾回到翔越公司，亦經證人戊 ○○、丙○○、乙○○等於本院審理中結證明確，故告訴人 己○○既已離開公司，離開後又從未再返回公司，自不可能 由其召開並主持該三次會議，至為顯然。綜此各情相互參酌 ，事實欄所述三次會議，均未實際開會，應可認定。㈢、至被告辯稱：公司變更登記事項，係由證人戊○○委請會計 師處理，公司會議紀錄之書寫及保管，亦係證人戊○○在處 理，檢察官起訴書所指之會議紀錄係戊○○所偽造，與伊無 涉等語。已據證人戊○○於原審及本院審理中否認結證在卷 ，復查翔越公司自八十六年一月十八日起己○○業將總經理 一切職務（含廠務、人事、財務等）均移交被告丁○○全權 執行，乙○○只負責業務接單，而丙○○並未實際參與公司 業務等情，業據乙○○、戊○○等人到庭供證甚明，並有翔 越公司八十六年一月十八日公司重整協調會決議事項影本二 紙附卷（九十一年度發查字第二一七一號卷第70頁可稽；又 自告訴人己○○離開公司後翔越公司均係由被告丁○○在主 導，公司大小章、董事及股東印章均係由被告統一保管等情 ，已據證人乙○○、戊○○於原審及本院審理中結證明確， 堪認告訴人己○○當時業將其原任總經理之一切職務移交予 被告丁○○屬實，從而被告既取代告訴人為公司總經理，除 業務之接單仍由乙○○負責之外，其餘公司廠務、人事、財
務、帳款催收……等均移交被告丁○○全權執行，而該三次 會議決議事項均與證人戊○○無關，而主要關係被告之身分 之變動，依經驗法則證人戊○○豈有偽造之必要，而公司大 小章、董事及股東印章均係由被告統一保管，證人戊○○亦 無偽造會議紀錄之可能，況查受委託辦理八十六年四月十一 日（省政府建設廳收文日為四月十四日）申請變更登記之陳 茂卿會計師事務所事務員萬雅鎔，於本院九十六年九月十八 日審理中亦證稱伊未見過戊○○，足見被告所稱係由戊○○ 委請會計師處理與事實不符，被告此部分所辯，殊無可採。 再參酌卷附八十八年四月十四日、四月二十日被告丁○○發 函給股東之存證信函觀之，被告丁○○仍繼續以己○○名義 並加蓋己○○之印文寄發，益足見該等會議紀錄應為被告丁 ○○偽造無疑。
㈣、又原審判決書（第十二頁）理由（五）：認八十六年十二月 二十四日侯清治發律師函（實為告訴人八十六年十二月六日 委請涂禎和律師催辦變更法定代理人函之復函，郵政回執聯 有人冒名簽收），至九十一年六月十六日間，…告訴人己○ ○均未再表示異議，因而認為告訴人八十六年二月十五日出 具同意書同意移交翔越公司之經營權「全權」與被告丁○○ 後，應已明知翔越公司無法順利辦理公司負責人變更……據 此認告訴人己○○已【概括授權】得以其名義對外為公司經 營之相關行為（如股東會議事錄及向省建設廳申報辦理公司 變更登記之行為人等行為），主觀上並無偽造文書之犯意云 云。然查：
①依告訴人八十六年二月十五日出具同意書後半段「相關董 事長名銜變更，委託代書辦理，本人無條件配合相關手續 。」等語觀之，告訴人與公司之委任關係已經消滅。再者 告訴人復於八十六年十二月六日委請涂禎和律師發函予被 告催辦變更法定代理人，益徵並無所謂之代理權之【概括 授權】。
②復查公司法並無原任董事長未能償還之中小企業保證基金 一千萬元債務，即不准變更董事長之規定，而原審以：「 告訴人在出具同意書同意移交翔越公司之經營權全權與被 告丁○○後，應已明知翔越公司無法順利辦理公司負責人 變更，是翔越公司嗣後接手之實際經營者，如為順利經營 ，勢將無可避免的再以告訴人己○○為翔越公司負責人之 名義對外經營，故告訴人己○○既已全權移交經營權，其 嗣後接手之實際經營者，據此認告訴人己○○已概括授權 得以其名義對外為公司經營之相關行為者，亦難認為前開 翔越公司股東會臨時常會議事錄與董事會議事錄，並向臺
灣省政府建設廳申報辦理公司變更登記之行為人，主觀上 有何偽造文書之犯意。」等語即屬無據。
㈤、至被告復辯稱伊於八十七年十月間伊因領公司客戶之款項， 被證人戊○○發現後，即離開公司，故八十八年間偽造文書 之犯行，不可能是伊所為等語，惟查：被告於八十八年一月 份離職後，隨後於同年二月份將其股份轉讓給甲○○，因甲 ○○對公司的運作不熟悉，故甲○○進來後又晉用丁○○返 回公司，之後公司由丁○○及甲○○二人負責經營，所以被 告稱四月十四日及二十六日開會的時間他不在公司，與事實 不符等情，亦據證人戊○○於本院審理中證述在卷，是被告 所辯自不足採。
㈥、綜上所述，告訴人己○○已於八十六年二月二十八日起離開 翔越公司，且被告於八十六年二月十四日發函給翔越公司之 客戶，表示翔越公司經營權自即日起移交伊全權處理，又被 告丁○○對於前揭事實欄所述三次會議，均未實際開會，亦 已於本院準備程序中坦承不諱，且該三次會議決議事項主要 關係被告之身分之變動，依經驗法則自屬被告所為無疑，所 辯無非卸責之詞，殊無可採，其犯行堪予認定。三、刑法修正比較適用部分－查被告行為後，94年1月7日修正公 布之刑法，自95年7月1日施行，部分條文修正，本案新舊法 比較適用問題敘述如下：
㈠、被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上 」規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計 算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金 刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最 高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果， 以舊法有利於行為人，是本件使公務員登載不實罪關於罰金 刑部分，應適用舊法定其法定刑為有利。
㈡、牽連犯部分－被告行為後，新修正之刑法刪除第55條關於牽 連犯之規定。本件被告所犯行使偽造私文書與使公務員登載 不實之行為間，因具有方法與結果之牽連關係，依修正前即 行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪 除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論 併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告 ，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用 修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。㈢、連續犯部分－被告行為後，新修正之刑法刪除刑法第56條連 續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規
定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法 律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）。
四、核被告丁○○之所為，應係犯刑法第二百十條、第二百十六 條及同法第二百十四條之偽造文書罪嫌，其盜用己○○、丙 ○○、乙○○等人之印文，為偽造文書之部分行為，不另論 罪；其偽造私文書後進而提出行使，其偽造之行為係行使偽 造文書行為之低度行為，應為行使行為所吸收，又其行使偽 造私文書之行為與使公務員登載不實之行為間，因具有方法 與結果之牽連關係，依修正前行為時刑法第五十五條之規定 從一重之行使偽造文書罪予以論處。又被告丁○○先後多次 行使偽造私文書之行為，其犯罪時間緊接，所犯罪名與犯罪 構成要件均屬相同，係出於同一目的應係基於概括犯意反覆 為之者，應為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定予以 加重其刑。
五、原審法院就以上各節疏未詳核，遽為無罪之諭知，容有未合 ，公訴人上訴指原判決此部分不當，應認為有理由，應由本 院撤銷改判，爰審酌被告犯後毫無悔意，否認犯罪，及其犯 罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生之危害及犯 罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，又其犯罪 時間，在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，並減 為有期徒刑玖月。另被告丁○○為行使偽造私文書而偽造之 股東會議事錄、董事會議事錄、變更登記申請書上己○○、 乙○○、丙○○之印文均依刑法第二百十九條宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第216條、第210條、修正前刑法第214條、第55條、第56條、刑法第219條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百十條：
(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十六條：
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十四條（修正前）
(使公務員登載不實罪)
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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