臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(四)字第393號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 洪玉崑 律師
何建宏 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院91年度訴字第1291號中華民國93年2月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第10066號），提
起上訴判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、乙○○係台南縣議會第14屆及第15屆議員，自民國（下同） 87年間即聘用陳金興為助理，陳金興之薪資，89年2月為新 台幣（下同）3萬元，90年1月調為3萬2千元，緣89年1月26 日公佈施行之地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補 助條例第6條規定：「縣市議會議員每人最多得遴用助理2人 及助理費用每人每月支給不得超過四萬元，並得比照軍公教 人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」，乙○○竟基於概括犯 意，於89年2月出具不實之每月支薪陳金興四萬元之「台南 縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」，向台南縣議會 申請補助助理費用及領取春節慰勞金，致使台南縣議會辦理 出納業務職員，陷於錯誤，依所申報之不實「台南縣議會第 十四屆議員助理人員僱用通知書」，填寫每月僱用陳金興四 萬元，而登載於其職務上所掌管「台南縣議會第十四屆議員 聘用助理人員印領存根」（89年2月至91年2月每月一張）及 「台南縣議會第十四屆議員聘用助理人員年終獎金印領存根 」（89年、90年每年一張），並開立各類所得扣繳暨免扣繳 憑單給予陳金興，作為陳金興年度申報個人所得稅，致生損 害於台南縣議會對補助議員遴用助理費用管理正確性及陳金 興權益。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告助理陳金興之薪資，業據證人陳金興證述明確（見偵 查卷8、9頁，原審卷一80至81頁）
（二）證人即台南縣議會之雇員甲○○證述：陳金興之僱用通知 是89年支給條例出來以後，問被告助理陳金興是否沿用及 其薪資是否為4萬元後，由議會打字蓋章等情明確（見本 院卷96年9月26日筆錄）。
（三）有被告僱用助理人員陳金興之僱用通知書一份（見台南縣 調查站調查卷12頁）及89年2月至91年3月之「台南縣議會 第十四屆議員聘用助理人員印領存根」、89至90年「台南 縣議會第十四屆議員聘用助理人員年終獎金印領存根」、 「議員乙○○助理陳金興89年度起至91年度止等三年扣繳 憑單」（見原審卷一158至202頁）在卷可稽。二、對於被告及其選任辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及其選任辯護人辯解要旨
均辯稱：被告係87年間聘用陳金興為助理，並以其名義向 台南縣議會申領每月2萬5千元，陳金興之身分證影本及印 章均已交付議會行政人員使用，伊都有請示上級黃恩惠， 因為伊是頭一次當民意代表，至89年2月1日以後，台南縣 議會即以前所留存之陳金興資料自行製作出該僱用通知書 ，並未再問過被告，且被告每月支付陳金興之薪水為四萬 元云云。
（二）不採的理由
⒈被告之所辯，與證人甲○○、陳金興證述之情形，顯有不 符，應屬卸責之詞，不足採信。
⒉內政部於92年3月12日內授中民字第０九二０００二二六 八號函（見原審卷93頁）固稱：「……如縣議員已向縣議 會提報助理名冊，縣議會固需依名冊撥付款項，如未向縣 議會提報助理名冊，縣議會仍需每月撥付八萬元之助理費 用至縣議員帳戶內，……」等語，其意似指縣議員無論是 否提報助理名冊，縣議會均需撥付助理費，則助理僱用通 知書似乎非申請助理費之必要條件，惟縱使如此，此函亦 無從擴張解釋為如縣議員提報助理名冊即製作助理僱用通 知書通知縣議會，可為明知不實內容之通知，從而前述內 政部函，無從採為被告有利之認定。
⒊綜上，被告之所辯，顯係卸責之詞，均無足採，被告使公 務員登載不實之犯行，事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑之理由
（一）按刑法第214條使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明 或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申 報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲 明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否 ，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不
實。查台南縣議員向台南縣議會聲請補助助理人員薪資及 春節慰勞金，係由該會出納人員僅憑議員提出之助理人員 資料、僱用通知書等資料，即為一定金額之發給，該會不 為一定之形式審查或須為實質之審查，有該議會95年3月3 日南縣議總字第０９５００００３８２號在卷可考（見本 院前審更三卷41頁）。是台南縣議會對於議員聲請補助助 理人員薪資及春節慰勞金，乃係一經議員聲請，該會出納 公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登 載勿須為實質之審查，至堪認定。
（二）核被告向臺南縣議會虛報助理陳金興月薪，使該議會承辦 人員，將不實事項登載於業務上所掌之文書，自足以生損 害於該議會核發助理補助費之正確性及陳金興，其所為係 犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，其先後多次使公 務員登載不實之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件亦復相 同，顯各係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯。（三）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日 修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（ 最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並加重其刑 。
（四）爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品性、生活狀況、 智識程度、犯罪所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
（五）被告所犯前述之罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合 於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條、第9條規定減輕其刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
（六）被告未曾因故意犯罪受有有期徒刑以上刑之宣告，有台灣 高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，經此科刑之教訓後， 應知警惕而無再犯之虞，爰併為緩刑2年之宣告，以勵自 新。
四、對於其餘公訴事實之判斷理由
（一）公訴意旨另以：被告乙○○係台南縣議會第十四屆及第十 五屆議員，為依據法令從事公務之人。竟意圖為自己不法 之所有，並基於概括之犯意，利用其擔任台南縣議會議員 之機會（一）明知依地方民意代表費用支給及村里長事務 補助費補助條例第六條之規定：「縣（市）議會議員每人
最多得遴用助理二人」及「助理費用每人每月支給不得超 過新台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支 春節慰勞金」，然乙○○自民國89年2月間起，係實際以 每月薪資3萬元之代價僱用陳金興為助理，並自90年1月間 調為3萬2千元迄91年1月26日為止，每年乙○○並酌支春 節慰問金三萬元與陳金興。詎乙○○明知上開規定，然卻 利用向台南縣議會申請補助助理費用之機會，以前述使公 務員登載不實之犯行，致使台南縣議會辦理出納業務之職 員陷於錯誤，如數核准乙○○之聲請補助金額達26萬9千 元。（二）又乙○○明知陳金興業於91年1月26日離職， 然卻遲至91年3月1日，始向台南縣議會申報停止支付陳金 興之薪津，致使台南縣議會陷於錯誤，而仍繼續支付乙○ ○申請補助助理陳金興之薪資四萬元。因認被告乙○○所 為係另犯連續犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務 上之機會詐取財物罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證 明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事 實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎 ；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年 台上字第4986號判例參照）。申言之，證據資料在證據法 則上尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此 項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此 項證據資料作為有罪判決之依據，此為當然之法理，合先 敘明。
（三）訊據被告堅決否認有利用職務上之機會詐取財物之犯行， 辯稱：伊僱用李景星、沈坤海、潘捷福、陳金興四位助理 ，助理費用支出每月超出八萬元，伊並無意圖為自己不法 所有之主觀犯意存在及陳金興逾91年2月猶擔任被告之助 理等語。
（四）經查：
⒈證人李景星、沈坤海、潘捷福、陳金興在89年2月時均受
僱於被告擔任被告之助理，李景星每月薪資1萬5千元，沈 坤海89年2月每月薪資2萬元，半年後2萬2千元，一年後2 萬3千元，潘捷福每月薪資開始時是2萬元，以後是2萬3千 元，陳金興每月薪資，89年2月為3萬元，90年1月調為3萬 2千元等事實，業據證人李景星、沈坤海、潘捷福、陳金 興分別證述明確（見原審卷一105、106、80至81、77至88 頁），已堪認定。則被告89年2月以後每月支出之助理薪 資每月至少是8萬5千元以上，已超出8萬元，被告「其無 意圖為自己不法所有之詐取財物主觀犯意存在」之所辯， 應堪採信，從而其所為，即與貪污治罪條例第5條第1項第 2款利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件並不該當。 ⒉證人陳金興於原審證述：於91年2月4日上午尚到被告議員 服務處參加選舉檢討會等語（見原審卷一81頁），核與證 人潘捷福證述陳金興於91年2月4日亦來參加檢討會等語相 符（見原審卷一81頁），被告所辯陳金興於91年2月猶擔 任其之助理，亦堪採信。
⒊此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之貪 污治罪條例第5條第1項第2款之犯行，就此部分本應為被 告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判 上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。五、撤銷原判決之理由
（一）原審就前述論科部分，未予詳察，遽為無罪之判決，尚有 未合。
（二）中華民國96年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，原判決 未及適用，尚有未洽。
六、適用法律
（一）依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段。
（二）刑法第214條 、第74條第1項第1款、第2條第1項，修正前 刑法第56條，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條 例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行 法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十 六年罪犯減 刑條例2條第1項第3款、第7條、第9條。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書
，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 96 年 10 月 12 日本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。