臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第184號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 薛西全律師
邱國逢律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院89
年度訴字第877號中華民國90年12月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第14318號、第10104號）
，提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○係臺南縣七股鄉公所農業課技士， 係依據法令從事公務之人員。緣行政院農業委員會及臺灣省 政府地政處（下稱省地政處）於84會計年度核配經費新台幣 （下同）8千3百萬元補助臺南縣政府發包臺南縣七股鄉篤加 社區更新工程，該工程係由臺南縣政府交七股鄉公所辦理發 包，惟該工程設計部分仍由省地政處自行委託友立工程顧問 有限公司（下稱友立公司）辦理工程設計及監造。甲○○及 周國勝（時任七股鄉公所祕書室總務，為同案被告，已經判 決無罪確定）、黃英雄（當時任七股鄉公所祕書，業已死亡 ）等人明知該工程經費已達機關營繕工程及購置定製變賣財 物稽察條例第5條規定之稽察一定金額（5千萬元以上），乃 共同基於圖利特定廠商之犯意，藉由分割預算之方法，由黃 英雄指使甲○○在該鄉篤加社區更新重劃協進會於84年2 月 17日第一次會議後，偽造不實之會議紀錄─即登載上揭重劃 協進會理事長邱進興提案以「因工程範圍比較大，為使施工 順利及早完成，分為二個工區進行，是否可行？議決：照案 通過。」，再告知不知情之友立公司將該工程分為Ａ、Ｂ區 設計預算書，而由友立公司於84年3月7日逕將已分割完畢之 該工程Ａ、Ｂ區預算書送交該公所，逐級呈報省地政處簽准 將該工程分為二工區發包、施工，致使得標廠商訂約時，免 除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第18條之規定， 應繳納合約金額百分之十以上之履約保證金（按該工程Ａ、 Ｂ二區公開招標後得標金額合計為7482萬元，應繳履約保證 金為748萬2千元）並規避營繕工程在一定金額（5千萬元） 以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監 視之規定，足生損害於政府工程及財物稽查工作之正確性。
其後該公所總務周國勝即利用七股郵局投遞郵件作業時間之 限制（即外地寄至之郵件，每天只一班，由佳里郵局在上午 9時30分至10時之間送至七股郵局）刻意將開標時間定於84 年6月7日上午9時（開標前半小時為截止收件時間），並故 意隱匿部分參與投標之郵件，而於開標紀錄表虛偽列載僅七 家參與投標之廠商，並將未得標之標單不予登記於開標紀錄 表，逕行發還致無從查證，以遂黃振隆、陳伯溫等以其公司 及親友公司名義進行圍標之目的，致使黃振隆負責之佳榮公 司及陳伯溫負責之永烽公司分別標得上述篤加社區更新工程 之Ａ區及Ｂ區工程，使黃振隆及陳伯溫於訂約時，免除依台 灣省各機關營繕工程投標須知及附件第18條之規定，應繳納 合約百分之十以上之履約保證金（合計應繳748萬2千元）， 並規避營繕工程在一定金額（5千萬元）以上者，辦理招標 、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定，足生損 害於政府工程及財政稽察工作之正確性。因認被告甲○○所 為涉有刑法第216條行使第213條公務員登載不實罪及貪污治 罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人邱 進興、邱西河、邱棟樑、邱豐源、邱進步、邱清寫等人於調 查站之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 、審判期日均未爭執上開證人證詞之證據能力，揆之上開規 定，均得作為證據。況依中華民國92年1月14日修正通過之 刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力 不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3但書定有明文。查上 開證人邱進興、邱西河、邱棟樑、邱豐源、邱進步、邱清寫 等人於調查站之供述證據，均係刑事訴訟法施行前，依原有 效之正當程序所為之指證，揆之上開規定，亦應認有證據能 力。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何登載不實及圖利他人之犯行， 辯稱：黃英雄並未指示伊為不實會議紀錄，開會當天邱進興 確實有發言，表示希望將工程分為二工區施工，我係依照其 發言內容而為紀錄，並無不實之處，臺南縣調查站調查對伊 所做之筆錄，所記載與伊所供明顯不符，係調查員自問自答 ，伊於檢察官偵訊時之所以承認偽造會議紀錄，是因為伊當 時遭羈押，為了要早點交保回去照顧家中小孩才承認有此事
，事實上邱進興的確有發言要求分二工區施工，另外省地政 處於84年3月3日曾來函催促臺南縣政府速將Ａ、Ｂ區工程預 算書送核，而臺南縣政府於84年4月13日將二區之預算書送 至省地政處，但七股鄉公所係於84年12月18日才將協進會會 議紀錄送上級單位，可見在七股鄉公所函送會議紀錄之前， 臺南縣政府及省地政處早已將該工程分為Ａ、Ｂ二區處理， 與該會議紀錄無關，伊並無公訴人所指犯行等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號 、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃 無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照 ）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
五、本件公訴人之所以認定被告甲○○涉有前揭行使公務員登載 不實文書及圖利他人等罪嫌，無非係以前揭起訴事實業據被 告甲○○於調查站及檢察官偵訊時供承在卷，並經證人邱進 興、邱棟樑、邱清寫、邱豐源等證述屬實，復有該會議紀錄 附卷佐證等情為其依據。經查：
（一）被告甲○○係七股鄉公所辦理篤加社區更新工程之主辦人 員，固曾在其職務上所掌該鄉篤加社區更新重劃協進會於 84年2月17日第一次會議會議紀錄之公文書上，紀錄即登
載上開重劃協進會理事長邱進興提案以「因工程範圍比較 大，為使施工順利及早完成，分為二個工區進行，是否可 行？議決：照案通過。」等語，此有會議紀錄乙紙在卷可 稽。臺南縣調查站調查筆錄固記載被告供稱係受黃英雄指 使，在該會議紀錄上，偽造重劃協進會理事長邱進興分為 二個工區進行之提案等語，惟被告於審理期間屢次辯稱調 查站之筆錄記載不實，與該筆錄之錄音內容不符，應無證 據能力等語。此次最高法院發回意旨亦指示本院就此部分 應調取該錄音帶播放勘驗查明，經本院向臺南縣調查站調 取該筆錄錄音帶，先命法官助理詳予譯為文字（參見本院 更三卷第145-152頁），經於準備程序提示予檢察官、被 告及其辯護人辨認，被告陳稱尚有部分語意未能詳譯，嗣 被告另提出其詳譯之譯文（參見本院更三卷第204-223頁 ），本院於96年8月28日當庭勘驗被告於調查站之筆錄錄 音帶，其錄音內容確與上開被告提出者相符，而查經詳予 比對「該次筆錄內容」與「錄音帶譯文內容」，筆錄上所 載被告陳述部分，均非由被告自行陳述，而係調查員自問 自答，其詳細不符處亦有被告及其辯護人於96年5月16日 提出之書狀詳予陳明（參見本院更三卷第241-254頁）， 顯見該次調查站對被告所作之筆錄與該次筆錄之錄音內容 不符，應認無證據能力。另被告辯稱其於偵查中雖曾供稱 認係受黃英雄指使，在該會議紀錄上，偽造重劃協進會理 事長邱進興分為二個工區進行之提案，係因其被羈押，為 了要早點交保回去照顧家中小孩才承認有此事實等語。查 被告於偵查中為上開承認部分（參見88年度偵字第10104 號卷第102頁、第117頁、第173頁），惟此部分均為被告 甲○○被羈押期間所為之供述，於被告未遭羈押時及檢察 官停止羈押後於原審審理時則均否認有偽造前揭會議紀錄 情事，則被告於檢察官偵查中曾供稱認係受黃英雄指使， 在該會議紀錄上，偽造重劃協進會理事長邱進興分為二個 工區進行之提案等語，是否可採，即非無疑。
（二）查證人邱西河、邱進興、邱清寫、邱棟樑、邱進步等均為 該協進會委員，固曾於調查站調查及檢察官偵訊中陳稱當 時未有人提案要劃分為Ａ、Ｂ二工區，惟彼等於本院上訴 審調查時（除邱棟樑死亡外）均具結證稱當時由邱進興提 案發言建議因社區工程較大，分二區施工比較快，獲得全 體無異議通過等語（參見本院上訴卷第192-198頁及第228 頁），其中邱進興更證稱渠於偵查中因中風不清醒，始為 與事實不符之陳述，核與其於87年8月7日接受調查員訊問 時於筆錄中表明渠曾輕度中風尚在吃藥治療中（參見本院
上訴卷第193頁，及88年度他字第794號卷第71頁背面第1 行）相符，其餘如邱西河、邱清寫、邱進步等人則以調查 站於87年間訊問84年之協進會議情形，因時間太久記不清 楚云云，否認彼等於調查站中之供述，參以卷附84年2月 17日之會議紀錄簽到簿顯示（見88年度他字第794號卷第 65頁），當日除上開協進會委員參加開會外，尚有篤加村 村長邱金印、臺南縣政府重劃股技士林健全、臺南縣政府 地政局代表沈明帶、七股鄉民政課長張良泉、七股鄉建設 課長黃瑞芳等地方主管參加或上級督導單位列席，彼等於 本院上訴審調查中分別結證稱：當日確有由理事長邱進興 提案將社區更新工程分Ａ、Ｂ二工區進行獲得全體與會人 員無異議通過等情（參見本院上訴卷第116-123頁，及第 228-229頁），復有被告甲○○提出由他人拍攝當日會議 進行照片顯示上開出席或列席之公務員均在照片之中（參 見本院上訴卷第100-103頁），理事長邱進興亦曾起立發 言，則彼等於本院所證，既為其所親身經歷，自非不能採 信。則被告甲○○辯稱伊當時遭羈押，為了要早點交保回 去照顧家中小孩才承認偽造會議紀錄之事，尚非不可採。 故不能單憑被告甲○○於羈押中自白及證人邱進興、邱西 河、邱清寫、邱進步等於偵查中所述，遽認邱進興於開會 當天並未發言提案而係被告甲○○偽造紀錄之事實。（三）另友立公司確於前揭會議後，根據該會議之決議而將篤加 社區更新工程分為Ａ區及Ｂ區擬定工程預算書，此有友立 公司84年3月7日函在卷可憑（附於外放雜卷一，影本見本 院更三卷第101頁），而篤加社區更新工程嗣後亦依該提 案分成Ａ、Ｂ二區發包、招標及施工及迄完工驗收，協進 會委員及台南縣政府暨省地政處均無異議，至於本件工程 是否有分二工區施工之必要，得標廠商是否確實分二區施 工，均為嗣後檢討之範圍，並無法確實證明當時邱進興並 無前揭之提案，公訴人以之推論被告甲○○明知不實而在 會議紀錄上偽造邱進興提議分二工區施工之行為，係為規 避營繕工程在一定金額（5千萬元）以上者，辦理招標、 訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定，及使得 標廠商獲得免除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件 第18條之規定，應繳納合約金額百分之十以上之履約保證 金之利益，而圖利得標廠商，揆諸前引證據法則說明，尚 難成立。
六、此外公訴人並未提出其他具體事證以供本院調查，本院綜合 全部卷證資料，對於公訴意旨所指被告甲○○涉有貪污治罪 條例第6條第1項第4款、第216條、第213條之犯行，因客觀
上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事 實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利 於被告甲○○之認定，應認被告甲○○犯罪不能證明，而應 諭知無罪之判決，以示審慎。原審未予詳查，遽予被告甲○ ○論罪科刑，自有未合，被告甲○○上訴意旨指摘原判決不 當，為有理由，自應由本院將其有罪部分撤銷改判，並諭知 被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 黃全忠中 華 民 國 96 年 10 月 3 日