臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第831號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院95年度訴字第39號中華民國95年6月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第14102號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈伍顆均沒收。 事 實
一、甲○○明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍及土造子彈，因姓名、年籍不詳綽號「貓仔昆」之男 子於民國94年10月底、11月初某日，將仿GLOCK廠27型半自 動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝、具有殺傷力之土造子彈8顆及不具槍管、槍機而無殺傷 力之改造手槍1枝藏放於其位於臺南縣六甲鄉龜港村龜子巷 161巷12號住處花圃樹下，並以電話通知甲○○渠業已將1包 物品藏放於該處，甲○○於94年11月5日上午10時許，尋獲 綽號「貓仔昆」之男子藏放之物品後，發現係上開改造手槍 及土造子彈，即基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 、土造子彈之犯意，將上開具有殺傷力之改造手槍1枝、土 造子彈8顆藏放於其上址住處臥房窗台上。嗣於同年月10日 下午4時10分許，員警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前 往甲○○上址住處搜索，當場查獲，並在其住處臥房窗台上 扣得前開具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制 編號0000000000號）、子彈8顆（經鑑驗試射後尚餘5顆）， 另在其住處佛堂佛桌抽屜內，扣得無槍機、槍管而不具殺傷 力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承員警於94年11月10日下午4時10分許 ，在其位於臺南縣六甲鄉龜港村龜子港161巷12號住處內， 查獲具有殺傷力之改造手槍1枝、土造子彈8顆之事實，然矢 口否認有何被訴犯行，辯稱：扣案之上開槍、彈係綽號「貓
仔昆」之男子梁登焜於94年11月5日放置在其住處芒果樹下 之草叢內，翌日又打電話至其家中告稱：有一包東西放在其 住處，要求其幫忙藏放，當時係其妻接聽電話，隔日（即同 年月7日）上午7時許，其妻告稱有其友人打電話告稱「東西 」寄放在其住處，至其下班回家後，與其子一同除草時，被 其子尋獲並把玩至下午，之後將之放在屋內桌上，其向其子 詢問，其子告稱係在芒果樹下拾獲，其便將之隨手放在窗台 上，其認為員警查獲之槍、彈並無殺傷力，否則不可能隨便 讓小孩把玩，且其子尋獲該等槍、彈後不及數日即遭警搜索 查獲，可能係遭人栽贓；而其若將上開槍、彈交給警察，日 後恐遭「貓仔昆」報復，對其家人不利，其並無受寄代藏之 意云云。惟查：
㈠本案員警於94年11月10日下午4時10分許，持臺灣臺南地方 法院核發之搜索票前往被告前開住處進行搜索，扣得仿 GLOCK廠27型手槍製造之改造手槍2枝（其中1枝無槍管）、 子彈8顆之事實，業據被告供承在卷，並有臺灣臺南地方法 院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品 目錄表各1紙及搜索現場照片11幀附卷可憑（見警卷第6-16 頁）。而扣案之改造手槍2枝、子彈8顆經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000號），認係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之 槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好 ，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈8顆，認均係土 造子彈，具直徑約8.6mm之金屬彈頭，採樣3顆試射，可擊發 ，認具殺傷力；至於送鑑之另1改造手槍（槍枝管制編號 0000000000號），因欠缺槍管及槍機，無法供擊發子彈使用 ，認不具殺傷力，有該局94年12月7日刑鑑字第0940176540 號槍彈鑑定書一份在卷可資佐證（見偵查卷第14-17頁）， 足認被告確實持有具有殺傷力之前開槍、彈無訛。 ㈡被告雖以前揭情詞置辯，然：
1.被告於警詢中供稱：「約半個月前，他（即綽號『貓仔昆 』之男子）先將槍彈藏在我家花圃樹下，他隔天打電話給 我，說他將一包『東西』藏在我家花圃樹下，要我幫他保 管，我立即在我家前、後院尋找但是均沒有發現，於11月 5日上午10時左右，我與我兒子在整理花圃時，我兒子先 在我家前院花圃樹下發現那包『東西』，並立即告訴我， 我立即打開查看發現內有2枝槍及子彈」、「我因一時無 法分辨真假，所以我將1枝槍及子彈放在房間欲研究，另1 枝怕小孩拿去玩發生危險所以才藏在佛堂佛桌抽屜內」、 「（寄藏這段期間你有無試射或犯案？）沒有。只有在房
間內拿出來研究把玩」（見警卷第2-3頁）；至偵查中亦 供稱：「（你何時取得上開槍、彈？）是1個綽號叫貓仔 昆寄放在我這裡的，他在2個禮拜前打電話給我說已經拿 了1包東西放在我家的草坪裡，但是他沒有跟我說那是槍 跟子彈，我有3分地，一直找不到那包東西」、「（你11 月5日就發現後把槍跟子彈放在何處？）放在房間窗戶旁 邊那是改造的槍彈，我不敢報警，因為我怕貓仔昆會來跟 我要東西」、「（你有沒有試射？）沒有，但是我有把子 彈跟槍分開，因為我怕小孩子受傷」等語（見偵查卷第 8-9頁）。依被告上開供述可知，被告於94年11月5日發現 其所稱綽號「貓仔昆」之男子藏放之1包「東西」後，立 即將該包「東西」打開查看，是其至遲於94年11月5日， 業已發現綽號「貓仔昆」之男子藏放之物品為改造手槍及 子彈，而其之所以「把子彈跟槍分開」，係因恐子女任意 把玩受傷，可見被告確實知悉該等槍枝、子彈具有殺傷力 ；而被告發現綽號「貓仔昆」之男子藏放之槍、彈後，既 能「在房間內拿出來研究把玩」，又將「子彈跟槍分開」 ，顯見被告對於該等槍枝、子彈具有完全之掌控能力，即 已將上開槍枝、子彈置於自身實力枝配之下，否則實無任 意把玩裝卸子彈之理。
2.雖被告於原審準備程序中辯稱：其警詢筆錄記載有誤，「 是小孩把玩一段時間，我才把槍收起來，並不是怕小孩玩 才收起來，如果有殺傷力，不會拿給小孩玩」云云（見原 審卷第20-21頁），然被告於偵查中亦供稱：係因怕小孩 受傷，故將槍枝及子彈分開等語，已如前述，且其於原審 審理中亦供稱：「我是怕小孩受傷，才把東西拿到屋裡去 」（見原審卷第103頁），則被告自偵查以迄原審審理中 ，均言及擔心其子把玩槍枝受傷情事，益徵其確知員警在 其住處查獲之槍枝、子彈具有殺傷力無疑。其於原審行準 備程序中辯稱警詢筆錄記載有誤云云，顯係卸責之詞，不 足採信。被告就此聲請傳喚其子到庭為證，自無必要。 3.被告又辯稱：其若主動將綽號「貓仔昆」之男子藏放之槍 、彈交付員警，日後若「貓仔昆」向其要槍，其無物可給 ，恐「貓仔昆」會對其家人不利，故其並無寄藏槍、彈之 意思云云。然所謂「寄藏」槍、彈之犯意，僅需行為人認 知他人持有槍、彈，仍願受寄代藏，即為已足，至於受寄 代藏之原因如何，本屬動機之範疇，與犯罪之故意無涉， 自不能以此脫免寄藏槍、彈之罪責。另辯護意旨以被告並 未應允「貓仔昆」將槍枝、子彈藏放在其住處花圃樹下， 「貓仔昆」亦未告知寄放何種物品，應認被告並無寄藏之
故意等語（見原審卷第20頁），此於被告尚未發覺「貓仔 昆」藏置之物品究係何物前，固屬可採，然被告事前業已 接獲「貓仔昆」來電告知請其代為保管藏放物品一包，繼 而於94年11月5日尋獲發覺綽號「貓仔昆」之男子所藏放 之物品為改造手槍及土造子彈，被告未將尋獲之上開槍、 彈留置原處或報警處理，反而仍將之移至屋內藏放，是被 告此時已生寄藏改造手槍、土造子彈之犯意至明。另被告 辯稱其尋獲扣案槍、彈後，未及數日即為警查獲，可能遭 人栽贓云云，惟此番辯解毫無事實根據，被告亦無法具體 指明栽贓之人究係何人，所辯情節亦無可採。
㈢又，被告於原審審理中，供稱其於警詢、偵查中所稱姓名、 年籍不詳綽號「貓仔昆」之男子為梁登焜，而梁登焜即係以 其於警詢中所陳0000000000號行動電話與其聯絡云云（見原 審卷第19、21頁），經原審調閱上開行動電話號碼雙向通聯 紀錄查核結果，該行動電話號碼於94年11月1日起至同年月9 日止，固與被告家中裝設之00-0000000號市內電話以及被告 於警詢中所稱其持用之0000000000號行動電話有多筆通聯紀 錄（見原審卷第34-77頁），惟原審依被告之聲請查詢上開 行動電話使用人結果，上開行動電話號碼自94年9月16日起 ，即係登記由王基賢使用，並非登記由梁登焜使用。又原審 傳訊證人梁登焜到庭，梁登焜稱渠綽號並非「貓仔昆」，亦 否認使用上開0000000000號行動電話，渠復表示未曾見過扣 案之改造槍、彈，更非渠將之藏放於被告住處花圃樹下，且 未曾於94年11月6日至7日以電話聯絡被告等語（見原審卷第 95-99頁）。則本件既無證據證明上開0000000000號行動電 話確為證人梁登焜所使用，即不能僅以被告所辯情節，逕認 證人梁登焜即為藏放扣案槍枝、子彈之人。況，被告自其尋 獲扣案槍、彈之日起，即有非法寄藏改造手槍、土造子彈犯 行，已如前述，則扣案之槍、彈究係何人藏放，與其自身所 為之寄藏犯行無涉，而屬檢察官能否確實查明該藏放槍、彈 之人，並依法偵查起訴之問題。是辯護人於原審聲請傳訊 0000000000號行動電話使用人王基賢到庭為證，於本案核無 實益與必要，併予敘明。
㈣末查，核閱被告所稱「貓仔昆」持用之0000000000號行動電 話雙向通聯紀錄，該電話於94年11月6日與被告家中裝設之 00-0000000號市內電話並無通聯紀錄，反與被告持用之 0000000000號行動電話多次通話（見原審卷第53-56頁）， 是被告於原審審理中辯稱綽號「貓仔昆」之男子以上開行動 電話撥打其住處電話，由其妻子接聽云云，與事實不符，其 所辯情節不能據為認定事實之基礎。而檢察官起訴意旨，認
被告係於94年11月10日為警查獲約2星期前，自綽號「貓仔 昆」之男子處受寄代藏扣案之槍、彈云云，與卷證資料不符 ，且本案並無證據足認被告於綽號「貓仔昆」之男子將扣案 槍、彈藏放於其住處花圃樹下時，已知悉所藏置之物品即為 具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，此部分起訴意旨顯係誤 載，應予更正。本院爰依被告於警詢、偵查中、原審供述尋 獲扣案槍、彈之時間，亦即94年11月5日上午10時許，認定 為其受寄代藏扣案槍、彈之時間，併予敘明。
㈤綜上所述，被告所辯情節俱無足採，本案事證明確，被告寄 藏改造手槍、土造子彈犯行已堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為時，刑法第42條第2項前段規 定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。」又 被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公 布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣 1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」比較修正前後之易 服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依 刑法第2條第1項但書規定，適用修正施行後刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。又被告行為時與裁判時，其中 罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定結果，兩者最高刑度 相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第33條第5款規定罰金 為1元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修 正後刑法第33條第5款規定罰金為新臺幣1,000元以上，較舊 法為高，應以舊法有利於被告。
㈡核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項寄藏 改造手槍罪、同條例第12條第4項寄藏改造子彈罪。被告寄 藏改造手槍及子彈之行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重依寄藏改造手槍罪處斷。 被告受姓名、年籍不詳綽號「貓仔昆」之男子所託，受寄代 藏扣案之改造手槍及土造子彈，其受人委託代為保管之持有 行為，為受寄之當然結果，不另論罪（最高法院74年台上字 第3400號判例參照）。
三、辯護人另辯稱因被告甲○○患有嚴重之憂鬱症，致其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，依刑法第19條
第2項之規定，得減輕其刑。然查：
㈠經本院委請行政院衛生署嘉南療養院為被告以身體檢查、實 驗室檢查、精神狀態、心理衡鑑結果，認為：林員（即被告 ）意識清楚、態度防衛，雖測驗結果顯示其智能為邊緣程度 ，惟其受測動機不足，認知能力或有低估傾向，再對照其於 95年10月在本院住院期間由同一位心理師所施測之智能（語 文智商76、操作智商72、總智商72），顯示並無明顯退化。 其雖罹患重度憂鬱症，且自述有聽幻覺，惟其對於案情相關 之人、時、地、事、物的陳述，則與其在筆錄上之說詞大致 相同，時序無誤，顯示其並無記憶缺失之情形，且其亦承認 犯行當時並未有精神疾病，也否認有幻覺或妄想等活性精神 症狀。因就林員目前有保險問題、向老闆求償問題以及法律 問題，加上心理衡鑑顯示其具有反社會行為特質，造假成份 （尤其聽幻覺部分）無法完全排除。…雖林員患有重度憂鬱 症，且自述有聽幻覺，惟其罹患憂鬱症之時間尚未達1年， 而其接受友人委託藏放槍彈之時間（94年10月底、11月初） 發生在其罹患憂鬱症之前，目前並無證據顯示林員就犯行時 ，受精神病症狀（如：妄想、命令式幻覺等）直接影響其行 為；且整體評估其認知功能，在接受及判斷外在環境刺激、 自我決擇與行為決定上，仍具有認識與了解現實與社會規範 的認知能力，且能自由決定其意思。故就司法精神醫學而言 ，林員之行為乃出於其自由意識下而為之，仍屬完全行為責 任，並未達心神喪失或精神耗弱之情形。此有行政院衛生署 嘉南療養院96年9月3日嘉南般字舫0960004869號函附之司法 精神報告書1份在卷可稽。
㈡此外，本院審酌被告於發現朋友所寄藏者係有殺傷力之槍彈 後，並未慌張，仍能從容將該槍、彈分別藏放在其臥房窗台 上及佛堂佛桌抽屜內，顯見被告於寄藏行為當時，其知悉、 辨識其作為並非法所容許之能力，應尚未達到「顯著降低」 之程度無疑。再者，於本院直接審理過程中，被告之神態或 有遲緩，然意識尚稱清楚，於單獨應答時，速度雖明顯較一 般人為緩慢，然回答內容大抵仍不致於偏離問題核心，顯見 其確有單獨理解、思索、判斷事理之能力。綜合上情，本院 認被告於寄藏行為當時，其辨識其作為違法性之能力，既尚 無充分具體之證據足以顯示確已經達到「顯著降低」之程度 ，故辯護人之前開主張，自無所據，本件尚無依刑法第19條 之規定減輕其刑之適用。
四、原判決以被告持有槍彈犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固 非無見。惟查：㈠原判決未及比較罰金最低度刑新舊法，容 有未合。㈡原判決未及比較對於併科罰金易服勞役之折算標
準之新舊法，亦有未合。㈢原判決於理由中雖說明「受寄代 藏扣案之改造手槍及土造子彈，其受人委託代為保管之持有 行為，為受寄之當然結果，不另論罪」，惟主文卻諭知被告 「甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 」，主文與理由自有矛盾。至被告上訴意旨，否認犯行，固 無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告智識程度、素行、犯罪動機、目 的，恣意寄藏槍、彈，無視法律規制，本院考量其寄藏槍彈 數量，對社會治安潛在危險，暨被告否認犯行等一切情狀， 對被告量處有期徒刑4年，併科罰金新台幣15萬元，以資懲 儆。併依修正後刑法第42條第3項前段規定，就被告併科罰 金部分，諭知罰金如易服勞役，以新台幣1,000元折算1日之 標準。至扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及 驗餘子彈5顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、 第2項規定宣告沒收。至於鑑定時試射之土造子彈3顆，業經 鑑定機關試射後，已無殺傷力，另員警在被告住處佛堂佛桌 抽屜內查獲之無槍管、槍機之改造手槍一枝（槍枝管制編號 0000000000號），亦無殺傷力，並非違禁物，爰不予宣告沒 收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第55條（修正後）、第42條第3項前段（修正後）、第33條第5款（修正前）、第38條第1項第1款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李梅菊中 華 民 國 96 年 10 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1
千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。