臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第27號
上 訴 人 啟聖工業股份有限公司
法定代理人 丙○○○
訴訟代理人 黃茂松律師
被 上訴人 黃連發即日昇五金捲門材料行
訴訟代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國96年
6月28日臺灣彰化地方法院96年度訴字第99號第一審判決提起上
訴，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人對訴外人廖宜隆有票款債權新 臺幣（下同）979,061元，因恐將來無法執行，乃向臺灣臺 中地方法院聲請假扣押訴外人廖宜隆之財產，經該院以95年 度裁全字第15412號裁定准為假扣押，被上訴人乃向台灣彰 化地方法院聲請以95年度執全字第2703號執行命令，禁止訴 外人廖宜隆收取對上訴人於60萬元、及執行費用4,800元範 圍內之債權或為其他處分，上訴人亦不得對訴外人廖宜隆於 該範圍內為清償。被上訴人聲請前開執行，係於徵詢上訴人 實際經營人賴有道、及股東林明道後，確定訴外人廖宜隆與 上訴人間訂有360萬元之承攬工程合約，且尚有未支付之工 程款100餘萬元，始聲請執行，惟上訴人竟對執行程序聲明 異議，爰依強制執行法第120條規定，訴請確認訴外人廖宜 隆對上訴人在60萬元之承攬工程款、及執行費4,800元之債 權存在等語。
二、上訴人則辯以：上訴人於95年初委託訴外人廖宜隆承作所有 門牌號碼彰化縣秀水鄉○○路○段441號之一樓鐵皮屋，第1 期工程款為240萬元，追加第2期工程款120萬元，總計360萬 元，扣除訴外人廖宜隆以支票向上訴人借貸之95萬元，訴外 人廖宜隆之工程款僅餘265萬元，而上開工程款係隨工程進 度由上訴人陸續付款予訴外人廖宜隆，即上訴人於95年1月 12日支付4紙支票，總額60萬元為該工程定金，再分別於95 年3月30日支付35萬元、同年4月20日支付20萬元、同年5月5 日支付20萬元、同年5月17日支付30萬元、同年5月底支付25 萬元、同年7月31日支付20萬元、同年10月中旬支付30萬元 。迄至95年12月11日前上訴人法定代理人之夫賴有道，因屢
接到被上訴人委託之人騷擾電話，上訴人不堪其擾，於是請 訴外人廖宜隆於95年12月13日當面結清工程尾款25萬元，此 有訴外人廖宜隆親自簽名收訖出具之收據可証，訴外人廖宜 隆對上訴人已無任何債權存在等語。
三、原審判決：確認訴外人廖宜隆對上訴人於60萬元之承攬工程 款、及執行費用4,800元之債權存在。
四、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決 ：
㈠原判決廢棄。
㈡第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 並補充陳述稱：
㈠原審雖將被上訴人法務人員黃碧祿與賴有道之電話錄音帶 ，送請法務部調查局鑑定，結果為錄音帶A面約在第277.5 8至596.19秒處有電話錄音乙通，錄音時間約5分20秒，其 中談話內容前後語氣連貫，未發現有中斷痕跡，使用KAY- Multi Speech聲紋儀檢查輸入之語音訊號Waveform，其聲 紋圖譜並無出現中斷之痕跡訊號等情，惟仍未就錄音帶內 容予以鑑定是否與譯文相符，原審未就此當庭勘驗或再送 鑑定，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背 法令。且原審不採信訴外人廖宜隆親自簽名收訖所出具之 收據，竟以訴外人廖宜隆對上訴人尚有工程款100餘萬元 尚未領取，准予被上訴人依強制執行法第120條規定，確 認訴外人廖宜隆對上訴人在60萬元之承攬工程款及執行費 用4,800元之債權存在，實有違誤。
㈡上訴人否認95萬元係訴外人廖宜隆向林明道、賴有道之私 人借款、及賴有道為上訴人實際負責人之情。按賴有道為 上訴人法定代理人丙○○○之配偶，亦非股東，上訴人實 際經營者為林明道，林明道是賴有道之妹婿。上訴人公司 成立於94年8月11日，上訴人委託廖宜隆搭蓋鐵皮屋工廠 時，為尚在籌備中之公司，未經經濟部核發工廠登記證、 及彰化縣政府核准營業事業登記，經濟部係於95年9月間 才核發工廠登記證，而彰化縣政府則於95年12月29日始核 准設立登記，核發營業事業登記證，而請領公司票，須檢 具上訴人之公司章程、法定代理人雙證（身份證及健保卡 ）、經濟部公司執照、及彰化縣政府營利事業登記證等證 件，銀行始依申請給予公司支票使用，因蓋鐵皮屋興建工 廠時，上訴人沒有銀行發給之公司票，故系爭工程款係上 訴人向股東合夥開設之政利工業社，先行借用簽發予廖宜 隆，依上訴人工程款之會計傳票，亦註記以支票支付工程 款之票號，票號分別為AD0000000等共計14張，上開支票
之發票人均為：政利工業社、上訴人公司股東林明道、賴 有道、賴有義等人。
㈢證人廖宜隆已於本院証稱：原審卷第65頁以下支票係其提 示兌領，係由賴有道交付之支票，係為支付工程款；部分 票有背書出去交付給第三人兌現等語，足証上訴人已用上 開支票支付系爭工程款予廖宜隆。廖宜隆又証稱：95年12 月13日是用支票給付25萬元，乃之前所借之5萬元，最後 尾款係25萬元，故所開之票額是20萬元；其承攬工程本係 約定工程完成一定期間給付工程款，有時會先預借，再從 工程款中扣除等語；又依廖宜隆所出具之收據所載：茲取 回本人以支票向啟聖工業股份有限公司股東預借金額，分 別95年11月30日30萬元，已退票，及未到期為12月20日25 萬元、12月25日20萬元正，及96年元月15日20萬元，共計 4張95萬元均無誤，是上開95萬元係廖宜隆向上訴人預借 金額，因上訴人無銀行發給之公司票，故由上訴人之股東 所合夥開設之政利工業社、及股東林明道、賴有道先行開 立支票予廖宜隆，上訴人自得以上開預借金額95萬元，與 上訴人積欠廖宜隆之系爭工程款，互為抵銷之。另依廖宜 隆所出具之收據所載：扣除支票借款95萬元，餘額265萬 元，以95年1月25日定金起，陸續收款至95年12月13日止 ，全部付清總工程款等語，足証廖宜隆得請領之工程款 360萬元，已於95年12月13日前全部給付完畢等語。五、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。 並補充陳述稱：
㈠被上訴人法務人員黃碧祿、與上訴人實際經營人賴有道曾 於95年12月16日以電話對話，有錄音存證，其內容確有先 詢問上訴人有無收到上開執行命令，賴有道確認有收到， 且自承訴外人廖宜隆對上訴人尚有100餘萬元之工程款可 請求。又原審將該錄音帶送請法務務調查局鑑定結果：亦 認其中談話內容前後語氣連貫，未發現有中斷痕跡，其聲 紋圖譜並無出現中斷之痕跡訊號等語，足証廖宜隆尚有上 開工程款未向上訴人收取。
㈡又上訴人公司是否尚未核准成立，係其內部關係，外人無 法得知，惟法人人格各自獨立，應無得主張抵銷之依據， 上開95萬元係廖宜隆向上訴人股東預借之金額，非廖宜隆 向上訴人所借，上訴人不得以其積欠廖宜隆之工程款與上 開95萬元抵銷。又前開4張票據均無廖宜隆之背書，無法 證明係上訴人支付系爭工程款之票據，且據廖宜隆出具之 收據雖載明：扣除支票借款95萬元，餘額265萬元，以95 年1月25日定金起，陸續收款至95年12月13日止，全部付
清總工程款云云，然以廖宜隆於95年12月13日當日即持上 開支票至彰化市第五信用合作社東芳分社臨櫃領取現金20 萬元，且上訴人支付支票時，由其提出附卷之現金支出傳 票觀之，均未有同時支付現金等情，上訴人開具前開票據 時，焉有另再給付現金5萬元之理，顯然會計傳票上支付 之現金5萬元係為事發後再補註記，不能證明其真正。又 95年12月13日之現金支出傳票上會計科目記載「鐵棟預付 款」，而非記載「工程尾款」，又先前之現金支出傳票上 會計科目係記載「鐵棟定金」、「鐵棟預付款」、「追加 鐵棟預付款」等事由，顯見該次之給付，並非給付結清尾 款，上開訴外人廖宜隆出具之收據記載全部付清工程款云 云，應係上訴人臨訟杜撰之詞。
㈢廖宜隆向被上訴人購買大批材料，經被上訴人不斷催討， 卻一再施予技倆欺騙被上訴人，且陸續有接獲大型工程款 收入，卻都不願清償積欠被上訴人之款項，至今尚有積欠 被上訴人本金80餘萬元及其利息未清償，顯見其信用已破 產；又意圖與上訴人通謀損害被上訴人債權明確，復於本 院審理中，以虛偽之證言，意圖妄想左右法院心証等語。六、查被上訴人主張其對訴外人廖宜隆有票款債權979,061元， 被上訴人向臺灣臺中地方法院聲請假扣押廖宜隆之財產，經 該法院以95年度裁全字第15412號裁定准為假扣押在案，因 訴外人廖宜隆承攬上訴人所有坐落彰化縣秀水鄉○○路○段 441號之一樓鐵皮屋工廠，總工程款為360萬元，被上訴人乃 向原法院聲請假扣押執行訴外人廖宜隆在上訴人處之工程款 ，經原法院95年度執全字第2703號執行命令禁止訴外人廖宜 隆收取對上訴人於60萬元、及執行費用4,800元範圍內之債 權或為其他處分，上訴人亦不得對廖宜隆於該範圍內為清償 ，上開執行命令並於95年12月15日送達賴有道，於同年12月 19日寄存送達送達予上訴人，惟上訴人卻向原執行法院聲明 異議，並陳稱其等間已無任何債權存在等情，業據被上訴人 提出上開債權本票、台灣台中地方法院95年度裁全字第1541 2號裁定、原法院95年12月14日彰院賢執甲95年度執全字第2 703號執行命令、及上訴人95年12月22日聲明異議狀等件為 証，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開部分之主張為 真實。惟被上訴人主張訴外人廖宜隆對於上訴人尚有100餘 萬元之工程款尚未領取一節，則為上訴人所否認，並以上詞 置辯。
七、按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發 扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債 務人清償。第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在
，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應 於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明 異議。第三人依前條第1項規定聲明異議者，執行法院應通 知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於 收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並將訴訟告知 債務人。強制執行法第115條第1項、第119條第1項、及第12 0條第1、2項分別定有明文。又按強制執行法第119條第1項 之法院命令包括執行法院依同法第115條第1項規定對第三人 所發之扣押命令在內（辦理強制執行事件應行注意事項第64 項），故第三人對執行法院之扣押命令聲明異議，債權人認 為不實而依同法第120條第2項規定所提起之訴訟，因依同項 後段之規定，須將訴訟告知債務人，自得僅以第三人為被告 ，而非必須以債務人為共同被告，債權人依此規定所提起之 訴訟，無論係請求確認債務人對第三人之債權存在之確認之 訴，或請求第三人向債權人為給付之給付之訴，均非必須以 債務人為共同被告（最高法院95年度台上字第1295號判決意 旨參照）。依上開規定及最高法院判決意旨，被上訴人提起 本件確認債權存在之訴，僅以上訴人為被告，未列訴外人廖 宜隆為共同被告，為法之所許，核先敘明。
八、查被上訴人主張訴外人廖宜隆對上訴人尚有100餘萬元之工 程款尚未領取，其等間有工程款債權存在等語；上訴人則辯 以：其已於95年12月13日將工程尾款全部結清，並未積欠訴 外人廖宜隆任何工程款項等語。經查：
㈠上訴人於95年初委託訴外人廖宜隆承作其所有上開鐵皮屋工 廠，約定總工程款為360萬元，上訴人於95年1月12日交付發 票日為同月25日、共同發票人為政利工業社、林明道、賴有 道、賴有義、面額分別為40萬元、10萬元、6萬元、及4萬元 之支票4紙，總計60萬元作為該工程定金，有上訴人提出之 現金支出傳票、及上開4紙支票為証 (見本院卷第43至46頁) ；又上訴人隨工程之進度，陸續支付工程款予訴外人廖宜隆 ，發票日分別為95年3月30日30萬元、5萬元、同年4月20日 20萬元、同年5月5日20萬元、同年5月22日25萬元、同年6月 5日30萬元、同年7月31日20萬元、同年10月16日20萬元、同 年12月13日20萬元、及同年12月20日10萬元之支票10紙，支 票共同發票人亦為政利工業社、林明道、賴有道、賴有義， 總計為200萬元，亦有上開支票正、背面、及現金支出傳票 等件在卷可稽（見本院卷第47至55頁、及原審卷第37至40頁 ）。上開支票之發票人雖非上訴人，而係訴外人政利工業社 、林明道、賴有道、賴有義等人所簽發，惟上訴人已就其何 以借用政利工業社等人名義簽發之支票，支付上開工程款予
訴外人廖宜隆一節，陳述稱：上訴人於搭建鐵皮工廠時，為 籌備中之公司，因尚未經經濟部核發工廠登記證、及彰化縣 政府核准營業事業登記，經濟部於95年9月間始核發工廠登 記證，而彰化縣政府於95年12月29日始核准設立登記，於未 有公司營業事業登記證前，不能請領公司支票，於支付上開 工程款時乃向上訴人之股東、及股東合夥開設之政利工業社 ，先行借用上開支票支付廖宜隆工程款等情甚詳，並提出政 利工業社營利事業所得稅核定通知書、經濟部工廠登記證、 及彰化縣政府營業事業登記証等件為証（見本院卷第58至61 頁、第84、85頁），經核上開支票共同發票人之一林明道確 為上訴人公司股東，同時亦為訴外人政利工業社之負責人； 而上訴人亦確於95年9月間始經經濟部核發工廠登記證，及 於95年12月29日經彰化縣政府於核准設立登記，故上訴人以 其當時因無公司支票使用，而向公司股東、及股東所經營之 政利工業社借用支票支付上開工程款等情，應屬可採。且上 訴人於初始支付上開工程款定金予訴外人廖宜隆時，即使用 上開共同發票人之支票，益証上訴人所述其係向股東、及股 東所開設之政利工業社借用支票使用，且訴外人廖宜隆亦已 領取上開工程款完畢，均可採信。
㈡上訴人又以訴外人廖宜隆因乏工程資金，曾向上訴人預借95 萬元，應從工程款中扣除抵銷；再上訴人於95年12月13日當 面結清工程尾款25萬元時，因廖宜隆前曾向其借現金5萬元 ，故其交付當日票額20萬元之支票予廖宜隆結清全部工程款 完畢，此有廖宜隆當日親自簽名之收據可証等語，並提出政 利工業社、林明道、賴有道、賴有義分別簽發借予廖宜隆已 獲兌現之支票四紙為証（見本院卷第62至65頁)。查依訴外 人廖宜隆出具之收據雖記載：「茲取回本人以支票向啟聖工 業股份有限公司股東預借金額，分別95年11月30日30萬元， 已退票，及未到期為12月20日25萬元、12月25日20萬元正， 及96年元月15日20萬元，共計4張95萬元，無誤」等語（見 原審卷第35頁），惟廖宜隆於本院審理中已結証稱：「我承 攬上訴人工程，總工程金額360萬元，上訴人已經全部給付 ，第一次給買材料錢60萬元，上訴人開票給我，也已兌現。 其他的工程款是陸陸續續去向上訴人請款，有的開支票，有 的是向他借現金，支票比較多，差不多開十幾張的支票給我 ，有的是股東私人的名義，開的票都有兌現；現金部分則約 十幾萬元，給付日期從95年元月至95年12月13日，95年12月 13日是用支票給付20萬元，因之前有向上訴人借5萬元，最 後的尾款是25萬元，所以開票額是20萬元；我承攬工程本來 約定是工程完成一定期間給付工程款，但有時我不方便會先
向上訴人預借，再從工程款中扣除，上開收據是我於95年12 月13日親自簽具」等語甚詳（見本院卷第31、32頁），經核 訴外人廖宜隆上開所証述之情節，與上訴人上開所辯相符。 雖廖宜隆上開之收據記載：係向上訴人股東預借金額等語， 惟上訴人已主張其支付給廖宜隆工程款的票，是上訴人向政 利工業社、及向股東借票支付廖宜隆工程款，並非由政利工 業社、或股東給付給廖宜隆之工程款等情（見本院卷第79頁 背面），且訴外人廖宜隆亦証以：工程款係完成始給付，但 有時不方便會先向上訴人預借等語，足見；上訴人係向公司 股東、及股東經營之政利工業社借得上開支票，借予訴外人 廖宜隆購買工程材料，則上訴人應為出借款項之人，其於結 算工程款時，自得以訴外人廖宜隆預借之95萬元抵銷工程款 、及前所欠之5萬元現金抵銷之，而經抵銷結果，上訴人並 無積欠廖宜隆任何工程款。至被上訴人以上訴人於95年12月 13日之現金支出傳票上會計科目係記載「鐵棟預付款」，並 非記載「工程尾款」，而認上訴人並無結清尾款之事實，惟 查上訴人提出支付予廖宜隆工程款之上開之現金支出傳票中 ，除第一次給付之60萬元記載為「定金」外，其餘均記載「 鐵棟預付款」，此乃上訴人內部會計帳簿科目記載事由，應 無礙上訴人已支付該工程款項予廖宜隆完畢之事實。足見； 上訴人辯稱其對訴外人廖宜隆已無任何工程款債權存在等語 ，應堪採信。
㈢被上訴人雖主張：其公司法務人員黃碧祿與上訴人之實際經 營人賴有道，曾於95年12月16日以電話對話，並有錄音存證 ，賴有道已自承收到上開執行命令、及訴外人廖宜隆對上訴 人尚有100餘萬元之工程款可請求，該錄音帶經原審送請法 務部調查局鑑定結果，其中談話內容前後語氣連貫，未發現 有中斷痕跡，可見上開對話內容為真實，且經証人黃碧祿於 原審証述屬實等語。惟上訴人已否認賴有道為上訴人公司實 際負責人之情（見本院卷第79頁背面)；又依上訴人上開公 司登記事項卡記載，上訴人公司之法定代理人為丙○○○， 賴有道並非代表公司之負責人，亦非股東等情（見本院卷第 59至61頁），則訴外人賴有道上開錄音內容縱為屬實，亦不 能為上訴人不利之認定。
七、綜上所述；被上訴人依強制執行法第120條規定，請求確認 訴外人廖宜隆對上訴人於60萬元之承攬工程款、及執行費用 4,800元之債權存在，為無理由，不應准許。原審為被上訴 人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所 示。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本 判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭振祥
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日 Ｍ
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