臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第226號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林益輝律師
複代 理 人 鍾仲智
被上 訴 人 乙○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國96年 5月
15日台灣台中地方法院95年訴字第2987號第一審判決提起上訴，
本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付金額其中新臺幣陸拾壹萬玖仟元自民國八十六年七月十一日起至民國九十年七月十日止，按週年利率百分之五計算之利息部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠因上訴人之兄長康國清及兄嫂蘇玲玉需錢周轉，遂央由上訴 人於民國83年間，透過代書丙○○中介，向被上訴人借貸70 萬元，上訴人於彼時應代書丙○○要求，先行簽發面額70萬 元之本票 1紙，並就上該房地設定抵押權予被上訴人，備供 上揭借貸之擔保。惟嗣因代書丙○○於上揭抵押權設定登記 完畢後，始告知上訴人上揭借貸需另扣下利息、代書費，故 實際僅能交付上訴人60餘萬元，上訴人對此深感不合理，遂 於簽發上揭本票及抵押權設定完畢後，決定不向被上訴人借 貸，故被上訴人於上揭抵押權設定完畢後，亦未將先前雙方 約定所欲借貸之款項交付予上訴人，上訴人疏未向被上訴人 索回上揭本票及辦理塗銷上揭抵押權設定登記。詎被上訴人 竟於10餘年後，遽向上訴人請求清償其終始未曾交付予上訴 人之借款，被上訴人之請求，顯非有理。
㈡本件金錢借貸之中介、本票之簽發交付、及抵押權之設定等 事宜，俱皆由代書丙○○中介、經辦，有系爭房地設定抵押 權之土地登記申請書影本所示之代理人欄係載列：「丙○○ 」此人姓名，在卷足佐，暨上訴人於原審審理中亦曾陳稱證 人蔡黃淑杏於本件辦理金錢借貸及設定系爭房地抵押權當時 ，並未具有代書資格，亦非當時中介、經辦之代書等語明確 ，詎原審法院就此置若罔聞，無視上揭土地登記申請書影本
所示代理人為丙○○乙情，誤以蔡黃淑杏係當時中介本件借 貸及經辦本件抵押權設定等事宜之代書，而傳訊其到庭供證 。然蔡黃淑杏既非當時中介本件借貸及經辦抵押權設定等事 宜之代書，則其自非親身聞見本件金錢借貸及抵押權設定等 事宜，無論其於原審審理中所供係輾轉聞自代書丙○○、或 係經被上訴人所轉述、抑或係由他人所見告，蔡黃淑杏究非 本件待證事實之原始證人無疑，尚難以蔡黃淑杏於原審審理 中所供，資為認定上訴人確有向被上訴人為本件金錢借貸及 被上訴人確有將上揭支票乙紙簽發交付予上訴人等情之認定 佐據。
㈢被上訴人雖另提呈「大里市農會存摺類帳號交易明細」所示 83年4月11日有現金61萬9千元支出紀錄，供為認定上訴人確 有向被上訴人為本件借貸及被上訴人確有將上揭支票 1紙簽 發交付予上訴人收執，並經其兌領等情之認定佐據。惟支票 為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、 或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法 律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅 為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，則 依上揭「大里市農會存摺類帳號交易明細」之現金支出紀錄 所示，是否即為上訴人所稱簽發交付予上訴人收執之支票， 且是否係為上訴人所兌領、抑或係簽發交付予他人收執，而 與本件金錢借貸無涉等情，尚非無疑。被上訴人應就此原因 事實、現金支出流向等疑處，舉證以詳，尚難逕以上揭「大 里市農會存摺類帳號交易明細」所示交易紀錄，即認被上訴 人就此業已履盡舉證之責，並資為認定上訴人確有向被上訴 人為本件借貸及被上訴人確有將上揭支票 1紙簽發交付予上 訴人，且已兌領等情之認定佐據。
㈣金錢借貸契約之利息約定、還款之期限均屬契約最重要之點 ，借款人當無在不知借款之利率之時，即貿然提供不動產擔 保之理云云。然查，本件借貸固係透過代書丙○○仲介，並 經辦抵押權設定等事宜，惟衡諸常情，自係俟抵押權設定完 畢後，始為交付借款，鮮有供擔保之抵押權設定完成前，即 先行交付借款乙情。而代書之費用收取，衡情依理，亦係待 土地登記設定等事宜完成後，方始為之。又本件本票簽發交 付予被上訴人、及系爭房地辦理抵押權設定登記完畢後，因 代書丙○○始告知上訴人上揭借款尚須扣除利息及代書費用 ，故實際僅能交付上訴人60餘萬元，上訴人因覺不合理，遂 決定不借乙情，業經上訴人於原審審理中敘明綦詳。則上訴 人先行提供系爭房地供為不動產抵押權設定及其先行交付備 供擔保之上揭本票乙紙予被上訴人，乃事理之常。
㈤倘被上訴人確有交付上訴人本件借貸款項乙情，為何竟於其 所稱83年7月10日清償期屆至時起，迄於95年7月17日向上訴 人聲請發支付命令時止，此12年間，均未曾向上訴人就系爭 借款有何清償之請求？有違常情。且上訴人係於83年 4月間 透過代書向被上訴人為本件借款，約定清償期為83年 7月10 日，被上訴人乃遲至95年 7月間始以支付命令向上訴人請求 返還本件借款，被上訴人對於上訴人所主張之本件定期利息 給付債權，揆諸首揭民法第126條之規定所示，除90年8月以 後之各期利息給付債權之請求權尚未罹於 5年短期消滅時效 外，先前各期利息給付債權之請求權均應罹於 5年短期消滅 時效，繼依首揭民法第 144條之規定所示，上訴人自得就90 年 7月以前之各期利息給付債權之請求，拒絕給付。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人於83年4月8日向被上訴人乙○○借款新台幣70萬元， 被上訴人即於83年 4月11日以付款地為大里市農會，帳號為 0000000000000，票號為0000000，面額61萬 9千元之支票交 付予上訴人，上訴人已於83年 4月11日將該支票兌現，上訴 人主張被上訴人未曾給付借款，並無理由。
㈡於上訴人借款日即83年4月8日，上訴人將其名下位於台中縣 大里市之房、地之抵押權設定契約書交與被上訴人作為抵押 。上訴人起初均依時支付利息，但於3年後即86年4月11日起 即未付利息，惟因上訴人將上開房、地亦設定第一順位抵押 權與華南銀行，被上訴人之抵押權係第二順位，且當時房地 產景氣不佳，被上訴人為避免執行無效果，是以被上訴人未 於上訴人未繳納利息起即積極向被上訴人請求。而第一順位 抵押權人華南商業銀行曾於90年向法院聲請強制執行，法院 曾寄發查封通知與債務人及各抵押債權人，查封通知上即載 明被上訴人為第二抵押權人，上訴人當時對此並未否認，不 得抗辯不知有此抵押權設定。
㈢依一般常情，固應於地政機關審核通過發給抵押權之他項權 利證明書之後，始將款項交與借款人，上訴人於83年4月8日 提出所有權狀正本、印鑑證明、身份證正本、影本及印鑑章 ，請代書丙○○辦理設定抵押借款等事宜，因上訴人表示其 於83年 4月11日即需錢周轉，在代書丙○○向地政機關查詢 一切手續無虞之情形下，上訴人於抵押權設定完成前 1日即 83年 4月11日簽發本票與被上訴人，並於是日將即期支票交 與上訴人，被上訴人於抵押權設定前撥款與上訴人乃屬便宜 措施，上訴人不得據此否認被上訴人交付款項之事實。
理 由
一、被上訴人起訴主張被告於83年4月8日透過代書丙○○向原告 借款70萬元，約定清償期為83年 7月10日，利率依年息5%計 算，詎屆期後被告利息繳納至87年 7月10日，其後之利息、 本金任催不理，爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還本 金及利息；並聲明：被告應給付原告70萬元，並自86年 7月 10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告則以： 被告之兄康國清及兄嫂蘇玲玉需用錢，而要求被告以其房屋 為抵押物向代書借款，被告當時應代書之要求，先行簽發面 額70萬元之本票，惟與代書商談後，始知形式上雖借款70萬 元，但扣除利息、代書費後，實際僅得60餘萬元，因而決定 不借。該筆借款實係康國清及蘇玲玉所借，借款之事亦係由 康國清、蘇玲玉與代書洽談，被告並未受領原告任何款項之 交付；且被上訴人遲至95年 7月間始以支付命令向上訴人請 求返還本件借款，被上訴人對於上訴人所主張之本件定期利 息給付債權，揆諸首揭民法第126條之規定所示，除90年8月 以後之各期利息給付債權之請求權尚未罹於 5年短期消滅時 效外，先前各期利息給付債權之請求權均應罹於 5年短期消 滅時效，繼依首揭民法第 144條之規定所示，上訴人自得就 90年 7月以前之各期利息給付債權之請求，拒絕給付等語資 為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人83年4月11日簽發到期日為同年7月10日、面額70萬元 之本票1紙，該本票現為被上訴人所持有。
㈡上訴人將其所有之大里市○○○段第157之526地號土地及其 上同地段第6029建號、門牌號碼台中縣大里市○○路 174巷 77-2號建物設定抵押權予被上訴人，擔保權利總金額為84萬 元，權利存續期間83年4月8日起至83年7月7日止。 ㈢被上訴人簽發付款人大里市農會、帳號 0000000000000號、 票號0000000號、面額61萬9千元之支票1紙，該支票於83年4 月11日兌現。
三、㈠查被上訴人主張上訴人即被告確有向伊借款70萬元、伊並 簽發上開支票交付予上訴人之事實，業經證人即代書丙○○ 於本院到庭結證明確，核與證人蔡黃淑杏於原審所證相符， 並有被上訴人所提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書 、本票、大里市農會96年 2月13日里農信字第0960000478號 函在卷可稽，是被上訴人主張兩造間已成立消費借貸契約， 清償期已屆至，且被上訴人已將借款交付被告等各節，係屬 真實可信。再查金錢借貸契約之利息約定、還款之期限均屬 契約最重要之點，衡情論理，借款人當在無不知借款之利率
之時，即貿然提供不動產供擔保之理，上訴人主張本件借款 係康國清、蘇玲玉需用金錢，而要求以其房屋為抵押物向代 書借款，其應代書之要求，先行簽發面額70萬元之本票，惟 與代書商談之後，始知形式上雖借款70萬元，但扣除利息、 代書費後，實際僅得60餘萬元，因而決定不借云云，核屬有 違常情，並非可採，至於被上訴人何時向上訴人請求返還借 款，與兩造間是否成立借貸關係無關；另本件被上訴人貸出 之金錢既以簽發支票之方式交付上訴人，並經兌現，因該支 票提示之時間在83年 4月11日，已逾支票保存年限而消燬， 有上開大里市農會函足憑，自無從查證係由何人提示兌現， 且被上訴人既係將支票交付予上訴人，縱使兌領現金之人並 非上訴人，亦無礙於兩造間消費借貸關係之成立，上訴人主 張兩造間無借貸關係云云，並非可採。
㈡利息或費用先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息及 費用預扣後實際交付借用人之金額為準，預扣之利息及費用 部分，既未實際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，即 不發生返還請求權（參照最高法院29年度上字第1306號判例 ）。查本件借貸之利率為1萬元本金每月利息240元，此為原 告主張之事實，換算成年利率為 28.8%（240×12÷10,000× 100% ＝28.8%），如以扣除預扣之利息計算，其實質之利率 更高，被上訴人主張兩造間約定之利率為週年5%，尚屬誤會 。而本件預扣 3個月利息及相關之代書費用後，被上訴人實 際交付上訴人之借款金額為61萬 9千元，此為被上訴人所主 張之事實，並有證人蔡黃淑杏之證言及大里市農會函在卷可 稽，亦屬可信，是兩造間消費借貸之金額即為該61萬 9千元 ；而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定 利率，民法第229條第1項、第233條第1項著有明文，本件被 上訴人請求依5%計付利息之部分，未逾兩造約定之範圍，核 屬正當。
㈢本件上訴人於本院審理時就90年 7月（10日）以前之利息 給付請求權為時效抗辯，而拒絕給付。查本件借款之清償期 為83年7月10日，而上訴人係於95年8月28日收受支付命令， 有送達證書附卷足證。依民法第 126條之規定，利息給付債 權之請求權應適用 5年之短期消滅時效，則上訴人拒絕給付 90年 7月（10日）以前之利息，自有理由。被上訴人請求自 86年7月11日起至90年7月10日止，按週年利率百分之五計算 之利息部分，核無理由，自不應准許。
四、從而被上訴人依消費借貸關係，請求上訴人給付61萬 9千元
，及自90年7月11日起至清償日止按週年利率5％計算之利息 ，為有理由，原審就此應予准許部分，為上訴人敗訴判決， 核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院抗辯自86年 7月11 日起至90年 7月10日止之利息請求權已罹於消滅時效部分， 被上訴人此部分請求自不應准許，原審未及審究被上訴人之 時效抗辯，而為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，為有理由，應由本院將該部分廢棄，駁 回被上訴人此部分第一審之訴。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴 法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日 Ｃ