臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第105號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
四樓之五
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院92年度訴字第1407號中華民國94年8月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第19891號、91年
度偵字第156號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○販賣第一級毒品部分，均撤銷。丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（零點肆公克）沒收銷燬之。上開毒品之包裝壹只及扣案搭配門號0000000000號號使用之行動電話壹支，均沒收。販賣第一級毒品所得財物共新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（零點肆公克）沒收銷燬之。上開毒品之包裝壹只及扣案搭配門號0000000000號號使用之行動電話壹支，均沒收。販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○有重利、偽造文書等前科，前曾因施用第一級毒品罪 及施用第二級毒品罪，經原審法院於民國（下同）九十年三 月一日以九十年度訴字第三四九號判決，分別量處有期徒刑 一年、有期徒刑八月，合併定應執行刑為有期徒刑一年六月 確定（不構成累犯）；乙○○於八十三年間即有違反麻醉藥 品管理條例前科，經法院判處有期徒刑三月確定，再於八十 六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑 五年六月確定，於九十一年六月二十日執行完畢（亦不構成 累犯），嗣再因運輸第一級毒品未遂罪，經原審法院於九十 四年十月二十一日，以九十四年度重訴字第二五九八號判處 有期徒刑十年確定，均素行不佳。
二、丙○○明知海洛因係第一級毒品，竟意圖營利，並基於概括
之犯意，連續二次販賣羅仕雄第一級毒品海洛因，其方式係 由羅仕雄撥打丙○○之行動電話（電話號碼不詳），與丙○ ○同時約定海洛因一小包、價格新台幣（下同）二千元，以 及交付之地點，先後於：
㈠、九十年十月五日二十二時許，由丙○○在臺中縣太平市○○ 街二十三之六號前馬路，交付約定之海洛因一小包予羅仕雄 ，並取得二千元。
㈡、同年月二十二日二十一時許，丙○○再以同上連絡之方式， 約定販賣第一級毒品海洛因金額及交付地點之方式，丙○○ 親自駕駛Ｍ７－１１２８號自用小客車前往臺中市○區○○ 路四三一號十二樓之四羅仕雄住處樓下，以同樣價格交付相 同數量之第一級毒品海洛因予羅仕雄，並取得價金二千元。 合計販賣第一級毒品海洛因二次（既遂）予羅仕雄，合計販 賣海洛因予羅仕雄之所得共四千元。
三、丙○○復承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，適羅仕雄 於九十年十月三十一日上午十時許，因施用毒品為警查獲， 經警詢問施用之毒品來源係向丙○○購買後，要求其配合查 案，羅仕雄深感為毒品所害，即基於其自由意識，雖無購買 海洛因之真意，仍配合警方之查緝，以000000000 0號行動電話於同日上午十一時四十九分十二秒、十二時三 十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十 六秒、十二時四十六分十九秒撥打給丙○○持用之門號00 00000000號行動電話洽商購買第一級毒品海洛因， 丙○○則承上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，予以允 諾，雙方約在臺中市○○路與梅川西路口處交易，另因之前 乙○○亦已因施用毒品之故而認識羅仕雄，丙○○乃於九十 年十月三十一日十二時五十分二十秒，以其持有之門號00 00000000號行動電話與乙○○持用之門號0000 000000號行動電話聯絡，委派乙○○前往約定地點交 付毒品海洛因，乙○○亦明知海洛因係第一級毒品，而丙○ ○派其前往交付第一級毒品海洛因及收取價金，顯係意圖營 利之販賣行為，仍與丙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡， 由丙○○推派乙○○駕駛Ｙ三－五八六七號自用小客車，將 海洛因毒品一包（０‧４公克），以二千元價格販賣予羅仕 雄，嗣於當日十二時五十一分三十一秒，乙○○持用上開0 000000000行動電話撥打羅仕雄上開持用之000 0000000行動電話，要求羅仕雄下車站出來，羅仕雄 在警方人員監控下下車站在路邊，旋乙○○駕駛上開自用小 客車前來，在約五秒左右之時間，迅速交付海洛因一包給羅 仕雄，並收取羅仕雄交付之二千元，交易完成後，旋即駕車
離去，員警不及追捕，乃先將上開海洛因一包予以查扣，丙 ○○、乙○○上開販賣犯行因而未遂。乙○○於上開交易完 成後，隨即於當日十三時六分四十三秒，丙○○以其持用之 上開門號0000000000號行動電話，與乙○○持用 之上開門號0000000000號行動電話通聯而得回報 ，乙○○並駕車返回臺中市○○○路○段一四七之一號二樓 之二乙○○與丙○○經常聚集處，上開監控之員警並即依乙 ○○離去之路線尾隨尋找上開車號之車輛，終在上開臺中市 ○○○路四段一四七之一號二樓之二之樓下，發現上開車號 之車輛，並於乙○○下樓時當場查獲，並在乙○○之上開車 內及手上，扣得乙○○所有搭配上開門號00000000 00號使用之行動電話一支、及與本案無關而供乙○○自己 施用之其他海洛因毒品四包。
四、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠、上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○刑求抗辯： 被告乙○○於原審及本院上訴審時均稱遭警以將手銬不斷勒 緊及毆打等方式刑求，致右邊肋骨痛，胸部鬱悶喘不過氣等 語。查：
１、被告乙○○於九十一年十月十一日上午九時三十分警詢供稱 ：「（問：你有無販賣毒品？）沒有。」九十年十月三十一 日二十一時十分警詢時供稱：「（問：丙○○有無吸毒或販 賣毒品）答：我曾經看過丙○○吸食海洛因毒品，我未曾見 過他販賣毒品。‧‧‧」「（問：羅仕雄指證你今天中午見 到他後向他拿起購買海洛因毒品的二千元後，隨即交給他一 包０‧４公克之海洛因‧‧‧？）答：我沒有賣他，只是向 他借錢」等語（見臺灣臺中地方法院九十年度偵字第一九八 九一號卷第十八頁），均未自白其與被告丙○○有共同販賣 毒品之犯行（見臺中縣警察局和平分局和警刑字第二○一○ 四號卷第二頁），反而依被告乙○○否認犯行而記載，被告 乙○○所指其警詢時曾遭警刑求等語，已有可疑。２、依卷附臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之「有病或 內外傷記錄（自述）欄」記載：「本人於九十年十一月一日 入所，舊疤：雙膝、右眼旁、左背。新傷：右額、左臉、右 臉雙肘、右手背於警追捕時所造成」等情（見原審卷第一宗 第一八○頁），而談話筆錄被告乙○○亦陳稱：「我是於九 十年十月三十一日中午，被警方追逐跌倒，造成全身多處擦 傷」等語（見原審卷第一宗第一八二頁），均無有關被告乙
○○之傷勢係遭刑求之記載，參酌證人即當時擔任臺灣臺中 看守所戒護科管理員並參與中央台支援勤務而製作乙○○之 臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之徐國偵於原審證 稱：「（內外傷記錄表）是他自述記下來的‧‧‧我是根據 他所述內外傷記載」等語（見原審卷第二宗第一三五頁、第 一三六頁）；「（問：乙○○在本院指稱當時在你作談話紀 錄時有向你表示他所受的傷是被警察刑求所造成，而你沒有 把他記下來？）答：不可能。因為我必須要據實的把他陳述 寫下來，不然他不願意簽名按指印」等語（見原審卷第二宗 第一三九頁、第一四○頁），是被告乙○○上開所指刑求云 云，尚乏積極證據足資證明。
３、證人即本件承辦之警員沈德涼於原審證稱：「根本沒有人對 他（指乙○○）動過手腳」等語（見原審卷第一宗第二三七 頁）；證人李振良於原審證稱：「當時被告乙○○拔腿就跑 ，另外一組之陳峰根主動和他對撞，我們告知為警察，他一 直反抗，我們押著他在地上，那時他與地上接觸摩擦有受傷 ，我應該可以確定我們同仁沒有對他（指乙○○）刑求」等 語（見原審卷第二宗第六九、七０、七三頁）；證人陳峰根 於原審證稱：「當時我被分配在那邊待命，看到同事在追捕 一個人，他往我的方向衝過來，我就以右肩撞他身體，二人 都倒地，看到乙○○被押在地上，他在抵抗，（問：你參與 本案過程中，有沒有看到你們分局的員警有對乙○○刑求？ ）答：沒有」（見原審卷第二宗第八三、八六、八七頁）； 證人劉坤鴻於原審證稱：「我看到的，同事之間，都沒有人 對他刑求」等語（見原審卷第一宗第三一一頁）。４、綜合上開證據，上開內外傷記錄表雖有被告乙○○有上開新 傷之記載，但已據被告陳述係因遭警追逐跌倒所受傷害，並 經上開證人即警員李振良、陳峰根結證明確，足見上開內外 傷記錄表所載上開新傷，應係警員因追捕之必要所造成，不 能以此而認被告乙○○曾遭警刑求，又若員警曾對被告乙○ ○刑求，何以其上開警詢筆錄仍記載其否認本件犯行，此外 ，復查無其他證據足以證明被告乙○○曾遭警刑求，其此部 分之抗辯，難以採納。
㈡、有關證人羅仕雄警詢筆錄證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人羅仕雄於警 詢及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形（詳見下述）
，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較 無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指 證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其 於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且 亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之 證言自有證據能力。
㈢、有關本件誘捕辦案之證據能力：
按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查 之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人 身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之， 所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院 論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一 為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「 陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣 警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為 而言（最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決參照）， 此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機 會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構 成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加 以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初 非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法 院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七二 號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四○ 三八號、八十九年度臺上字第五七九一號、八十七年度臺上 字第二九七號判決參照）。是警方誘捕方式辦案所取得之證 據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚須 視被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查：依證人羅仕 雄於警詢之證述，被告丙○○於本案發生前之九十年十月五 日、同年十月二十二日即有二次販賣毒品海洛因予羅仕雄之 情形，且於羅仕雄再為購買海洛因之邀約時，隨即慨然允諾 ，又於與羅仕雄於同日上午十一時四十九分十二秒、十二時 三十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五 十六秒、十二時四十六分十九秒數度電話聯絡後，迅速在短 短數十分鐘之時間內，即另聯絡、指派被告乙○○備妥海洛 因，又在當日十二時五十一分三十一秒，由被告乙○○與羅 仕雄取得聯絡，旋並到達約定地點交貨、取款（詳如下述） ，顯然被告丙○○早已具有販賣海洛因之概括犯意，並非羅 仕雄上開要約始萌生販賣之意；又被告乙○○係經被告丙○ ○指派前往交付毒品及收取價金，並非羅仕雄直接對其要約
，被告乙○○於受指派當時顯已明知此為販賣海洛因之交易 行為，仍執意為之，且於九十年十月三十一日十二時五十分 二十秒電話聯絡而受被告丙○○之指派後，隨即於當日十二 時五十一分三十一秒撥打行動電話與羅仕雄聯絡後，旋即攜 帶海洛因前往交貨並收取價金，其於短短時間內，即可準備 好交貨之海洛因及到達約定地點，且其交貨、取款僅費時約 五秒鐘，連監控警員均無法當場查獲，其動作熟練、迅速， 顯亦早有販賣海洛因之意（亦詳如下述），是被告二人均早 有販賣海洛因之犯意，並非因「陷害教唆」始生犯意，警察 僅係利用機會加以誘捕，依上開說明，此種情形所取得之證 據，自得採為法院論罪科刑之依據。
二、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有上開販賣第一級毒品 海洛因之犯行。被告乙○○辯稱：伊並未販賣毒品海洛因予 羅仕雄，僅係代丙○○向羅仕雄收二千元，復因丙○○交代 而交給羅仕雄一包海洛因無償供羅仕雄施用，但和二千元無 對價關係云云；被告丙○○則辯稱：伊未自己單獨販賣海洛 因予羅仕雄，亦未與乙○○共同販賣毒品予羅仕雄，梅川西 路亦非伊承租，扣案之物非伊所有云云。經查：㈠、證人羅仕雄於九十年十月三十一日警詢中證稱：「我所施用 的毒品都是向丙○○購得，我前後向他購買二次，第一次是 九十年十月五日晚上二十二時許，我打他的行動電話（號碼 我忘記，且該電話現已停用），向他購買毒品，約定在台中 縣太平市○○街二三之六號前馬路旁，我親眼見他下樓，並 賣我每一小包海洛因二千元‧‧‧第二次是九十年十月二十 二日晚上二十一時許，我再度向他購買同上次一樣的毒品與 金額，丙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８號自小客車至我現住 樓下（按：即臺中市○區○○路四三一號十二樓之四樓下） ，將毒品販賣給我」等語（見九十年度偵字第一九八九一號 偵查卷第二十四頁正面）。證人羅仕雄對於上開九十年十月 五日晚上二十二時許、九十年十月二十二日晚上二十一時許 ，先後二次向被告丙○○購買海洛因等情，已證述明確，雖 證人羅仕雄上開證述係施用毒品者指證販賣毒品者之情形， 惟按施用毒品者指證被告販賣毒品，其真實性雖有待其他必 要之證據加以補強，然茲所謂之補強證據，並非以證明被告 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得據以佐證其所指被告 犯罪之陳述非屬虛構，能予保障其真實性，即已充分。又得 據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實施犯罪，但以此項 證據與其所為之指證為綜合判斷，若足以使被告之犯罪事實 獲得確信者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院九十六年 度台上字第四０八號判決意旨參照）。經查：本件證人即施
用毒品之羅仕雄上開警詢所證，雖據被告丙○○所否認，然 被告丙○○於案發當日（即九十年十月三十一日），經羅仕 雄以電話聯絡購買毒品，即予應允，旋於數十分鐘內指派被 告乙○○前往約定地點，備妥約定之毒品海洛因交付予羅仕 雄，並於交付海洛因之同時收受自羅仕雄所交付之二千元等 情（詳如下述），此據被告丙○○自承在卷，被告丙○○既 得於數十分鐘內，即時調貨以供販賣，而且交付上開海洛因 予證人羅仕雄，並收受羅仕雄所交付之二千元，參照下述理 由之㈡以下說明，實際上係交易海洛因之行為，又按販賣 第一級毒品海洛因之行為，因危害人民身體健康、家庭健全 、社會治安甚鉅，故法定刑罰極重（法定最輕本刑為無期徒 刑），故販賣毒品者雖有重利可圖，惟莫不謹慎小心，嚴加 過濾交易對象，以防檢警偵緝，然而，被告丙○○於案發當 日，接獲羅仕雄購買海洛因之要約後，未有其他過濾交易對 象動作，並得即時調貨以供販賣，若非之前早與羅仕雄有交 易海洛因之經驗，本於買賣兩造交易之習慣、默契，而調貨 （海洛因）與羅仕雄交易，何以至之？因之，由案發當日（ 即九十年十月三十一日）交易過程，與羅仕雄上開不利於被 告丙○○之指證相互補強利用，足認被告丙○○於案發前之 九十年十月五日、同年十月二十二日先後二次販賣海洛因予 羅仕雄之犯罪事實，應信屬實。雖證人羅仕雄嗣後於原審結 證改稱：「警詢所述向丙○○購買海洛因等情，係警員教我 這樣講的」云云，應係翻異迴護被告丙○○之詞，被告丙○ ○否認上開販賣犯行，亦係飾卸之詞，均不足採信。㈡、又，證人羅仕雄於上開九十年十月三十一日警詢中並證稱： 「今被警查獲後，我深感吸毒品的可怕，為戒除此惡習，我 願意配合將販賣毒品給我的丙○○查獲到案，因此我主動聯 絡丙○○現在使用的電話0000000000號，於今日 十二時五十三分接上，我告知我要買二千元海洛因，他開始 叫我在漢口路與梅川西路等他，不久時間，約半小時左右， 他叫乙○○駕駛Ｙ３－５８６７號自用小客車，我拿二千給 乙○○，他就將一包海洛因交給我後，就急駛離去。」「本 來丙○○是和我約定在梅川西路與天津路口，當時聯絡時間 大約十二時三十分左右，我到該處時，再與他聯絡，他要我 至梅川西路、漢口路交貨，約過十分鐘，我未見他過來，經 再與他聯絡，他告知我『小高』正在送貨中，應該馬上到要 我再等一下，十二時五十分左右打電話給我（來電未顯示經 警查出係0000000000電話所撥出）我說我坐在計 程車上，他說他快到了，要我站出來，一下子他就駕駛Ｙ３ －５８６７號前來，不到五秒鐘時間，他收完錢，並把該包
毒品交給我後就急駛離去」等語（見同上偵查卷第二十四至 二十五頁）。再於九十三年四月十三日原審審理時結證稱： 「（問：你在九十年十月三十一日當天中午你是如何與丙○ ○聯絡？）答：打電話給他。」「（問：你跟丙○○聯絡本 來是要在哪裡見面？）答：漢口路與梅川西路。」「（問： 乙○○交付毒品給你就是這裡？）答：是。」「（問：當時 你們見面目的？）答：我跟丙○○要毒品，他託乙○○拿給 我。」「（問：根據你0000000000電話通聯記錄 發現你在九十年十月三十一日的中午十一時四十九分十二秒 開始連續與0000000000號電話聯絡了五次，這個 電話是你與丙○○的通話？）答：是。」「（問：當天為何 要與丙○○通話那麼多次？）答：因為等他很多次，沒有到 。」「（問：為何會與乙○○通這支電話？）答：因為丙○ ○說他沒空出來，叫乙○○來。」「（問：乙○○交給你幾 包海洛因？）答：一包。」「（問：如何交給你？）答：直 接拿，他坐在車上，我走過去跟他拿。」「（問：你說你之 前丙○○有拿毒品海洛因給你？）答：是。」「（問：電話 裡，你跟丙○○如何說？）答：我說叫他留一點給我，當初 他是交待我跟他說要拿二千元左右的東西給我，這是警察叫 我說的．．．」「（問：你說的東西是海洛因？）答：是。 」「（問：乙○○交這包海洛因給你時，你有把二千元給他 ？）答：有。我叫他轉交給丙○○。」「（問：你打電話給 丙○○通話內容是怎樣擬定的？）答：是小隊長叫我打電話 跟他買二千元，我打電話給他時是說你拿二千元的量給我， 警察的意思是叫我以二千元跟他買。」「（問：就只有這樣 ？）答：後來約定地點在梅川西路、漢口街」等語（見原審 卷第二宗第一一六至一二一頁、一二三、一三二頁）。可見 證人羅仕雄當時確係在警員監控下，與被告丙○○通聯數次 ，被告丙○○當時持用之電話號碼確係000000000 0號，而其通聯對話之內容，確係要求以二千元向被告丙○ ○購買毒品海洛因。
㈢、依下列證據，證人羅仕雄上開證述內容與事實相符：１、被告丙○○於接到羅仕淵前開自警局撥打之電話後，確指示 被告乙○○交付毒品海洛因一包予證人羅仕淵，乙○○於交 付海洛因之同時收受自羅仕雄所交付之二千元等情，分據被 告等二人自承在卷。
２、依卷附0000000000、0000000000、0 000000000行動電話通聯紀錄顯示：證人羅仕雄持 用之0000000000行動電話，確於九十年十月三十 一日十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二
時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六 分十九秒撥打被告丙○○持用之0000000000電話 聯絡，且於九十年十月三十一日十二時五十一分三十一秒接 受由被告乙○○持用之0000000000行動電話所撥 出之電話；被告丙○○之門號0000000000號行動 電話於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒及十三時六 分四十三秒與乙○○持用之門號0000000000號行 動電話聯絡等情（見同上偵查卷第一六八、一六九頁）。３、證人即參與本案調查之偵查員沈德涼於原審法院九十三年二 月十日審理時結證稱：「本案是我們組長李振良帶班的，當 天羅仕雄被我們查獲後，說要帶我們去找出藥頭，帶我們到 梅川西路與天津路附近，說要打電話與丙○○聯絡拿藥的事 ，丙○○後來又與他改地點，改在漢口路四段與梅川西路口 ，那時候我帶羅仕雄在路旁攔了一輛計程車，跟司機租計程 車，由我駕駛載羅仕雄，我們同事二、三部車在那邊的路口 埋伏，那邊好像有一家幼稚園，等了一下，他們還沒有拿藥 過來，羅仕雄又打了電話給丙○○，並說丙○○說小高在送 貨中，等一下就會來。後來不知是羅仕雄打給乙○○，或是 乙○○打給羅仕雄，問羅仕雄在哪邊，羅說他搭計程車，這 中間我們在等的時候，那部Ｙ３－５８６７的小轎車就已經 來過一次，跟另外一部計程車有接觸，時間很短沒有幾秒鐘 ，那部計程車好像也是要買毒品，羅仕雄跟我們說開那部Ｙ ３－５８６７的車的人好像是小高，結果再隔一段時間，也 是那部Ｙ３－５８６７的車又開過來，叫羅仕雄站到我們那 部計程車駕駛座旁邊，然後那部Ｙ３－５８６７的車，看到 羅仕雄就靠過來我們車的左邊，他是順向從我們的左側開過 來，然後就從那部Ｙ３－５８６７的車的右前車窗伸手遞毒 品給羅仕雄，羅從口袋已經拿好二千元交給小高，小高是自 己開車從駕駛座伸手，沒有下車，就從漢口路往大雅路的方 向開走，前後沒有超過五秒鐘，我們來不及逮捕。我們有記 下車牌，分頭去尋找，之前羅仕雄告訴我們，丙○○住在查 獲的那棟大樓不知道幾樓，他沒有進去過，我就先把羅仕雄 帶上車，他們去找，後來發現那部Ｙ３－５８６７的車停在 大廈的外面路邊，我同事告訴我，那部Ｙ３－５８６７的擋 風玻璃有留電話，我們同事就打電話通知他，告知他的車有 擋到路，等到我趕過去時，乙○○就已經被逮捕。」「（問 ：你剛剛說羅仕雄下車在旁邊等，乙○○車開過來，是乙○ ○先交毒品，還是羅仕雄先交錢？）答：我看到的是同時手 接觸，一手交錢，一手交貨」等語（見原審卷第二宗第二三 四、二三五、二三九、二四○頁）。
４、警方嗣於乙○○處查獲之毒品海洛因四包，連同先前交予羅 仕雄之一包，共五包，嗣經送驗結果，確定均係第一級毒品 海洛因等情，有法務部調查局調科壹字第一二○○一一○一 四號鑑定通知書附卷（見同上偵查卷第一七○頁），並有搭 配門號0000000000號使用之行動電話一支扣案可 供佐證（另，被告丙○○持有000000000號行動電 話未經扣案）。
㈣、綜上，被告丙○○坦承在與羅仕雄電話通聯後，要求被告乙 ○○交付毒品海洛因給羅仕雄等情，被告乙○○坦承在被告 丙○○之要求後，交付海洛因給羅仕雄，並收取二千元等情 ，又證人羅仕雄係在警員監控下，多次以電話聯絡被告丙○ ○，通話之內容即為拿取二千元之海洛因，嗣經被告丙○○ 與被告乙○○電話通聯後，被告乙○○隨即與證人羅仕雄電 話聯絡，旋即攜帶扣案之海洛因一包前來交付羅仕雄，並收 取羅仕雄與丙○○上開約定之二千元，被告乙○○且在約五 秒之內，完成上開交付海洛因及取款之動作而迅速離開，此 據證人羅仕雄上開警詢及原審上開證述明確，核與證人即參 與本案調查之偵查員沈德涼上開於原審之結證相符，亦與上 開相關電話之通聯紀錄互相符合，此部分事實堪予認定。㈤、雖證人羅仕雄於上開原審審理時結證改稱：前開毒品係被告 丙○○透過被告乙○○無償轉讓，丙○○過去多次無償轉讓 毒品海洛因供伊施用；至當場交付被告乙○○之二千元係「 之前我有差丙○○二千多元，是電信費用。當天我本來是約 丙○○，本來準備二千元給他，他幫我妹妹付電信費用」云 云。惟查：
１、依下列證據，被告二人及證人羅仕雄就羅某於收受海洛因時 ，所交付二千元之用途，莫衷一是，難以採信：⑴、被告乙○○於偵查中供稱：「我之前欠丙○○五千元，他在 十月三十一日中午打電話叫我去還他錢。」「（問：有無在 梅川四路與漢口路交毒品給羅仕雄？）答：沒有。」「（問 ：為何去該處？）答：之前我向羅仕雄借錢，約在該處見面 ，見面後他拿二千元借我，他又問我有無海洛因，我身上剛 好有一包，我就拿給他，但這和二千元，沒有對價關係」（ 見同上偵查卷第五十五頁反面）；「錢有拿二千元，海洛因 也有給他（指羅仕雄），但不是賣他」云云（見同上偵查卷 第一○二頁）；再於原審九十二年六月二十六日準備程序時 供稱：「因為我之前欠一個朋友『阿七』五千元，那天我與 他約好還錢，他打電話給我，說他人在那邊叫我過去找他， 我以前有去過那邊一、二次，去那邊就是在那裡坐一下或是 施用毒品」「（問：被告丙○○有無住在那裡？）答：丙○
○是誰，我不清楚，我也不知道那邊住了誰，丙○○是今天 開庭，點名的時候，我才知道他叫丙○○」云云（見原審卷 第一宗第四七頁、第四八頁）；原審九十二年七月十日準備 程序時供稱：「（問：是否持用0000000000與0 000000000這二支電話？）答：我是使用0000 000000號電話，另外一支電話，我不知道是誰的，我 只知道是一個『阿七』的人使用」云云（見原審卷第一宗第 七十一頁）。另於本院上訴審準備程序時供稱：「我只有拿 給他而已，我不知道他會拿錢給我，他要我轉交給被告丙○ ○，我不知道他拿二千元要做什麼」云云（見本院上訴卷第 六十頁）。於本院本審則辯稱：「是丙○○要我拿毒品給羅 仕雄解癮，羅仕雄突然拿二千元給我，說是欠丙○○的」云 云（見本院本審卷第八七頁）。被告乙○○關於究竟是否認 識丙○○，前後所述不同，又關於向羅仕雄收取二千元之原 因，究竟是向羅仕雄借錢、或羅仕雄要還丙○○錢、或根本 不知道原因，前後所述亦明顯不同，且與證人羅仕雄上開原 審所證亦不相符，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。⑵、被告丙○○則於偵查中供稱：「（問：當天你有無和羅仕雄 通電話？）答：我只和王華都通電話，是跟他說車子為何未 還‧‧‧（羅仕雄）這個名字我不太認識」云云（見臺灣臺 中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一三五 頁）；繼於原審改供稱：「當初我說他沒有與我聯絡，這點 與事實有出入」云云（見原審卷第二宗第二三二頁）；另於 本院上訴審準備程序時供稱：「他（羅仕雄）那天打電話給 我，說他毒癮發作，問我身上有沒有東西，但當天我身上沒 有東西，他說要順便還我錢，所以我就問被告乙○○有沒有 ，所以拿一些給他止癮而已。二千元是他欠我的，他總共欠 我五千元，他向我借錢去繳電話費的」云云（見本院上訴卷 第六十頁）；又於本院上訴審審理中供稱：「我不知道他為 何說我賣東西給羅仕雄，當天羅仕雄打電話給我的時候，也 不是說要向我買毒品，只是說他很難過，要我拿東西給他， 當時我身上也沒有東西，他就一直打電話來，這中間剛好被 告乙○○打電話來，所以我請他先拿點東西給羅仕雄。而且 羅仕雄他打電話向我要東西時，還要順便還錢給我，他欠我 也不只二千元，當時我對他說我沒有東西，他就一直打電話 來，所以後來被告乙○○打電話來的時候，我才請他先拿給 羅仕雄的」云云（見本院上訴卷第一三六頁背面）。於本院 本審則辯稱：羅仕雄一直打電話要我幫他找東西，當時我身 上沒有東西救他，後來乙○○打電話給我，我告訴乙○○此 事，乙○○看羅仕雄可憐才給他毒品，乙○○東西拿給羅仕
雄，羅仕雄交錢給乙○○等事，我都不知道」云云（見本院 本審卷第八七頁）。被告丙○○關於是否認識羅仕雄、關於 是否請乙○○拿毒品給羅仕雄、及關於羅仕雄是否順便要還 錢、或根本不知道羅仕雄交錢給乙○○，其前後所述均不相 同，與證人羅仕雄上開所證亦不相符，顯亦係臨訟飾卸之詞 ，不足採信。
２、又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四 年台上字第一五九九號判例參照）。綜合上開證人羅仕雄所 證，其雖於上開原審改稱：是無償轉讓云云，但其上開原審 仍同時證稱：當時與被告丙○○之通聯對話內容，確係要求 以二千元向被告丙○○購買毒品海洛因等情，已如上述，被 告二人上開關於收取二千元之辯解又均不可採，可見被告丙 ○○在與證人羅仕雄電話通聯後，確係依與羅仕雄之上開電 話約定，基於販賣海洛因之犯意，委派被告乙○○前往交付 海洛因及收取價金二千元，從而，被告丙○○與證人羅仕雄 約定交易金額，並推派被告乙○○交付海洛因貨品及收款， 被告二人與羅仕雄間之交易型態，外觀上顯與買賣相當，何 況，就事理言之，我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣海 洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情 形，而異其標準，非可一概而論；然因海洛因量微價昂，販 賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而販賣海洛因。本件被告丙○○、乙○○與證人 羅仕雄關係非親非故，而被告丙○○、乙○○交付羅仕雄毒 品海洛因不僅需花費行動電話費用、約定交付毒品地點後之 交通費，被告丙○○、乙○○如非至愚，應無免費提供海洛 因予證人羅仕雄施用之理，是證人羅仕雄其後改證稱：係免 費提供伊所施用云云，應係翻異迴護被告二人之詞，被告二 人均辯稱是無償提供云云，亦係飾卸之詞，均不可採，被告 二人顯均有販賣營利之意圖，可以認定。
㈥、綜上所述，證人羅仕雄於九十年十月三十一日警詢，指證被 告丙○○於九十年十月五日、同年十月二十二日先後二次販 賣海洛因予羅仕雄之犯罪事實；及證人羅仕雄於九十年十月 三十一日為警查獲後，基於自由意識主動表示配合警方之查 緝行動，在警方之全程監控下由證人羅仕雄主動撥打電話與
被告丙○○聯絡，再由被告丙○○與被告乙○○輾轉多次聯 絡後委由乙○○出面交付而進行之毒品交易行為，均可認定 ，被告丙○○否認九十年十月五日、同年十月二十二日販賣 海洛因予羅仕雄，及被告二人辯稱：九十年十月三十一日僅 係單純轉讓毒品海洛因云云，均難以採信。
㈦、被告二人均早有販賣海洛因之犯意，並非因上開羅仕雄之電 話聯絡始生犯意，已如上述（理由一、㈢、），另被告乙○ ○在被告丙○○委派其前往交付第一級毒品海洛因及收取價 金時，顯已明知係意圖營利之販賣行為，亦如上述，仍接受 被告丙○○之委派，實施交付海洛因及收取價金之行為，又 於當日十二時五十二分左右（依上開證人羅仕雄證述，係在 當日十二時五十一分三十一秒電話通聯後一下子），在上開 交易完成後，隨即於當日十三時六分四十三秒，以其持用之 上開門號0000000000號行動電話，與被告丙○○ 持用之上開門號0000000000號行動電話通聯，有 上開電話通聯紀錄可按，其於短短數分鐘內，再度與被告丙 ○○電話通聯，顯係回報該次交易行為足見被告乙○○與被 告丙○○間，有共同意圖營利之犯意聯絡，並有上開之行為 分擔，本案事證明確，被告丙○○、乙○○二人之上開犯行 均堪認定。