臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(現另案在臺灣台中監獄台中分監執行)
選任辯護人 羅宗賢 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96
年度訴字第445號中華民國96年5月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第22125號、96年度偵字第1
80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，各處刑如附表一「所犯罪名及所處之刑」欄所載；又所犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，各處刑如附表二「所犯罪名及所處之刑」欄所載。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表三編號1、2所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；附表三所示其餘物品，均沒收，其中編號6、7所示之販賣第一、二級毒品所得金錢，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○於民國（下同）92年間因犯違反毒品危害防制條例（ 施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪）及贓物罪等案件， 經原審法院各判處有期徒刑1年2月、8月及7月，並定應執行 刑有期徒刑2年3月確定，入監執行，於95年2月3日縮刑期滿 執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害 防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得 非法持有、販賣。竟因缺錢購買毒品施用，乃起意販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，以其所有門號00 00000000號行動電話供作對外聯絡買賣毒品事宜之工具，， 其實施情形如下：㈠分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，自95年 3月間某日 起至同年6月間某日止，在台中縣大雅鄉○○村○○路10 號 住處及台中縣、市各地等處所，將其向不詳真實姓名年籍者 以每10小包新台幣（下同） 7,000元之價格，所販入第一級 毒品海洛因（即每包價格 700元），經以電子磅秤過磅重量 無訛後，先後多次以每包 1,000元之價格出售予蔡繼賢、鄭 豪森、賴緯杰、張志鴻、彭振秋、鄭世廷等 6人（其販賣之 方式、地點、時間及金額詳如附表一編號 1~6所示）；而自 95年4月間某日起至同年6月下旬某日止，在台中市○○路某 便利商店及台中市○○區○○路 3段148之1號張文龍住處， 將其向不詳真實姓名年籍者以每錢12,000元所販入之第二級
毒品甲基安非他命（相當於每公克價格 3,200元），再以夾 鏈袋及電子磅秤分裝成每小包重量 0.2公克，而以分裝後之 甲基安非他命每小包 1,000元之價格，先後多次出售予蘇家 利、張文龍 2人（其販賣之方式、地點、時間及金額詳如附 表二編號 1~2所示）。㈡其在刑法修正刪除連續犯規定後， 復自95年7月7日起，於附表一編號7~43所示時間、地點，將 每小包700元販入之第一級毒品海洛因，以每小包1,000元價 格，出售於廖偉良、劉錫鴻、鄭豪森、彭振秋、李益鋒、王 泰倫、彭振芳等多次（其販賣之方式、地點、時間及金額等 行為態樣詳如附表一編號 7~43所示）。又於附表二編號3~9 所示時間、地點，將以每錢12,000元販入之第二級毒品甲基 安非他命，分裝成每小包 0.35公克，而以每小包2,000元之 價格，先後7次出售予劉林勝（其販賣之方式、地點、時間 及金額等行為態樣詳如附表二編號3~9所示）。二、嗣經警於95年10月 1日上午11時10分許持原審法院所核發搜 索票在台中市○○○街35號遠見商務飯店 306室甲○○所承 租處所搜索，當場扣得第一級毒品海洛因 7包、第二級毒品 甲基安非他命 1包及其所有供販賣第一、二級毒品所用之電 子磅秤、夾鏈袋、行動電話等物品（詳如附表三所示）。三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。再者，當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱 被告）於原審及本院審理時，對於證人即向被告購買毒品之 人鄭豪森、賴緯杰、張志鴻、彭振秋、鄭世廷、蘇家利、張 文龍、廖偉良、劉錫鴻、李益鋒、王泰倫、彭振芳、劉林勝 等人於警詢時之陳述，均表示並無意見，不爭執其證據能力 ，本院審酌前開證人於警詢中係分別就其買受毒品之情節而 為陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當 ，均得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第 2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪， 依法得訊問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情 形均須注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，
亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極 高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符 前揭法條之立法意旨。是證人賴緯杰、王泰倫、彭振芳、廖 偉良、劉林勝、鄭豪森、鄭世廷、劉錫鴻、蘇家利、彭振秋 、蔡繼賢、張志鴻、張文龍等人分別於檢察官偵查中具結所 為證述（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第 22125號 偵查卷宗第23~25頁、第35~55頁、第66~68頁、第87~89頁、 第92~94頁、第101~103頁），並查無在客觀上具「顯有不可 信」之情況，自均具有證據能力。
二、被告於原審及本院審理時對於附表一所示販賣第一級毒品海 洛因予蔡繼賢、鄭豪森、賴緯杰、張志鴻、彭振秋、鄭世廷 、廖偉良、劉錫鴻、李益鋒、王泰倫、彭振芳等之犯行坦承 不諱，而對於附表二所載販賣第二級甲基安非他命之犯行， 則辯稱：其係販入第二級甲基安非他命後，按原價撥給蘇家 利、張文龍、劉林勝三人施用，並無賺取差價云云。三、經查：㈠被告係向不詳姓名、年籍之成年男子，以每10小包 7,000元之價格販入第一級毒品海洛因，而先後於附表編號 1~6所示之時、地，連續多次以每包1,000元之價格出售予蔡 繼賢、鄭豪森、賴緯杰、張志鴻、彭振秋、鄭世廷等 6人， 復自95年7月7日起，各於附表一編號7~43所示時間、地點， 以每包 1,000元價格，出售於廖偉良、劉錫鴻、彭振秋、鄭 豪森、李益鋒、王泰倫、張志鴻、彭振芳等人多次，其販賣 第一級毒品海洛因之方式、地點、時間及金額詳如附表一編 號1~43所示等情，已迭據被告於原審及本院審理時自白在卷 ，而彭振芳、鄭豪森、王泰倫、鄭世廷、彭振秋、賴緯杰、 李益鋒、劉錫鴻、蔡繼賢、廖偉良、張志鴻等人確有向購買 第一級毒品等情，亦分據證人彭振芳、鄭豪森、王泰倫、鄭 世廷、彭振秋、賴緯杰、李益鋒、劉錫鴻、廖偉良、張志鴻 於警詢時陳明在卷（見東警偵字第0950024322號警卷第26~2 9頁、第45~47頁、第52~53頁、第61頁、第65頁、第69~70頁 、第72~73頁、第76~77頁、第86~87頁；中分二偵字第09500 49703號警卷第8頁）；復經證人賴緯杰、彭振芳、鄭豪森、 彭振秋、劉錫鴻、廖偉良、王泰倫、鄭世廷、蔡繼賢、張志 鴻於檢察官偵訊中結證屬實（分見臺灣臺中地方法院檢察署 95年度偵字第 22125號偵查卷宗第23~25頁、第36~37頁、第 38~第39頁、第40~43頁、第66頁反面-67頁正面、第87~88頁 ）；且證人蔡繼賢、鄭豪森、張志鴻、彭振秋、鄭世廷、廖
偉良、劉錫鴻、李益鋒、王泰倫於原審法院審理時亦證述無 訛在卷（見原審卷第170~181頁）。㈡被告自95年4月間某日 起至同年 5月間某日止，在台中市○○路某便利商店處，將 分裝後之第二級毒品甲基安非他命，以每小包 1,000元之價 格，出售予蘇家利予3次；而自95年6月初某日起至同年 6月 下旬某日止，在台中市○○區○○路 3段148之1號張文龍住 處，以同一價格出售予張文龍4次；又自95年7月14日起迄同 年9月28日，在台中市○○區○○街50巷6之8號 5樓之1劉林 勝住處樓下及台中市○○路大鵬國小前，將分裝後之第二級 毒品甲基安非他命，以每小包2,000元價格，先後7次出售予 劉林勝等事實，已據證人蘇家利於96年 4月20日原審審理時 結證陳稱：「（你是否曾經向被告購買毒品甲基安非他命？ ）我有向被告購買甲基安非他命，時間是在95年 4月間到同 年5月間，共3次，地點均在台中市○○路某便利商店前，每 次1小包價格1千元，我都是用我手機0000000000打被告0000 000000行動電話約定購買時間、地點、數量及價格，在前往 交易，交易時是一手交錢一手交貨。」等語（見原審卷第17 1頁）；證人張文龍於原審同期日審理時結證陳稱： 「（你 是否曾經向被告購買毒品甲基安非他命？）我有向被告購買 毒品甲基安非他命，時間是在95年6月初至同年 6月底，共4 次，都是被告拿到我的住處，我用我手機0000000000撥打被 告0000000000行動電話，約定時間、地點在我家、數量及價 格，被告再到我家，一手交錢一手交貨，每次1小包價格1千 元。」等語（見原審卷第 172頁）；證人劉林勝於原審同期 日審理時結證陳稱：「95年10月1日被查獲前2天我有跟被告 購買毒品，95年9月28日有跟被告購買，警詢筆錄實在，第1 次95年 7月14日左右，地點在我住處樓下，第2次95年7月20 日左右，地點在我住處樓下，第3次95年8月11日左右，地點 在我住處樓下，第四次95年 8月25日左右，地點在我住處樓 下，第5次95年9月13日在我住處樓下，第6次95年9月20日在 我住處樓下，第7次95年9月28日在臺中市○○路大鵬國小前 共7次」、「每次都是1小包2千元」、「（9月28日向被告所 購買 1小包2千元在95年10月1日為何沒有查到？）是因為已 經施用完。」等語甚明在卷（見原審卷第 183頁）。而被告 於原審該期日審理時對於證人蘇家利、張文龍上開證詞亦表 示：「證人（指蘇家利）所述屬實」、「（對於證人張文龍 之證言，有何意見？）沒有意見」等語在卷（分見原審卷第 172頁、第173頁）。被告雖就證人劉林勝之證詞陳稱：「證 人劉林勝所述不實在，時間應該是在95年3月至6月，證人劉 林勝有家庭，若是這麼密集，他無法負擔。」等語。惟稽之
被告於96年 1月29日檢察官偵查時已供稱：「（何時開始販 賣安非他命給劉林勝？）95年5、6月左右開始販賣安非他命 給劉林勝，我每次賣他2000元，每次0.35公克《不含袋》， 一共賣他八次左右」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署95年 度偵字第22125號偵查卷宗第109~110頁）。揆之被告上開檢 察官偵訊時關於其何時開始販賣甲基安非他命予劉林勝之時 間及所販賣之次數等節之陳述，與證人劉林勝指稱「95年7 月14日」及「7次」相去無幾。 再衡之被告因尚有販賣毒品 予證人劉林勝以外之其他數人多次，其對於賣予劉林勝甲基 安非他之情形，記憶較易混淆，而證人劉林勝僅單純向被告 購買甲基安非他命，印象應清晰明確，自應以證人劉林勝於 原審審理之證述為可採。㈢另為警當場查扣如附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因 7小包，並據法務部調查局鑑驗屬 實（合計淨重2.77公克，空包裝總重0.49公克，純度10.24% ），而附表三編號2所示之第二級毒品甲基安非他命1包，亦 經行政院衛生署草屯療養院鑑驗無訛（原毛重1.5623公克， 驗餘毛重1.5568公克)，分別有法務部調查局96年3月27日調 科壹字第 09623027630號鑑定書及行政院衛生署草屯療養院 96年3月21日草療鑑字第 0960001679號鑑定書附卷可稽（分 見原審卷第120頁、第121頁）。此外，復有被告所有，用以 稱量第一、二級毒品重量之電子秤 1台，供分裝第二級毒品 甲基安非他命之夾鏈分裝袋 1包及販賣第一、二級毒品聯絡 用之LG牌門號 0000000000號行動電話1具扣案可證。㈣又查 被告係以每10小包7,000元亦即每包700元價格販入第一級毒 品海洛因後，再將原包裝重量之海洛因，以每包 1,000元之 價格出售，已據其供承在卷，其有營利之事證甚明。而參之 被告於96年5月10日原審審理時陳稱：「安非他命是1錢1萬2 千元，每次買1錢或半錢，如果有人要的話，我就分裝，1包 1千或2千元賣出，每 1包的重量不一定」等語（見原審卷第 262頁），而於96年1月29日檢察官偵訊時供稱：「我每次賣 他（指劉林勝）2000元，每次0.35公克（不含袋）」、「我 每次賣他（指蘇家利）1000元甲基安非他命，每次 0.2公克 」等語（見第22125號偵查卷宗第109~110頁）。則被告以每 錢（約合於3.75公克）12,000元價格販入之甲基安非他命（ 相當於每公克3,200元），而以每 0.2公克1,000元或每0.35 公克2,000元之價格賣出 （相當於每公克5,000元或5,714元 ），亦顯見其亦有藉販賣甲基安非他命以獲利甚明，故被告 辯稱：其未販賣甲基安非他命賺取差價云云，核與事證情況 不符，不能採取。
四、次查：㈠關於被告販賣第一級毒品海洛因予賴緯杰、廖偉良
、李益鋒、彭振芳、彭振秋、鄭豪森、鄭世廷、張志鴻、劉 錫鴻及販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇家利、劉林勝之次 數乙節，被告於95年10月 1日警詢時雖陳稱：其販賣第一級 毒品海洛因予賴緯杰10幾次，每次 1千元；販賣予廖偉良10 次左右，每次 1千元云云（見東警偵字第0950024322號警卷 第8頁）；而於95年10月2日檢察官偵訊時供承：其販賣第一 級毒品海洛因予李益鋒10幾次，每次1、2千元；販賣予彭振 芳10幾次，每次1、2千元；販賣予鄭豪森10幾次，每次 1千 元；販賣予鄭世廷 4、5次，每次1、2千元；販賣予賴緯杰3 、4次，每次1千元；販賣予廖偉良2、3次，每次 1、2千元； 而販賣第二級毒品予蘇家利7、8次，每次 1千元云云（見第 22125號偵查卷第 9~11頁）。另證人鄭豪森於警詢時則陳述 ：其向被告購買海洛因約12次云云（見東警偵字第09500243 22號警卷第46頁）；彭振秋於警詢時陳述：其向被告購買第 一級毒品海洛因 7次左右云云（見同上警卷第65頁）；李益 鋒於警詢時陳述：其向被告購買毒品約10餘次云云（見同上 警卷第73頁）；劉錫鴻於警詢時陳述：其向被告購買海洛因 約30次云云（見同上警卷第76頁）；廖偉良於警詢時陳述： 其向被告購買海洛因約12、13次云云（見同上警卷第86頁） ；張志鴻於警詢時陳述：其向被告購買海洛因約10幾次云云 （中分二偵字第0950049703號警卷第 8頁）；而於95年10月 20日檢察官偵訊時，證人劉林勝陳稱：其向被告購買第二級 毒品甲基安非他命8次；劉錫鴻陳稱：其向被告購買海洛因3 、40次；廖偉良陳稱：其向被告購買海洛因10幾次云云（見 第22125號偵查卷第37頁、第42頁、第43頁）。 固與上開證 人鄭豪森等人在原審法院審理時及被告在原審及本院審理時 之陳述有不符之情事。㈡惟按證人之陳述有部分前後不符， 或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予 渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時， 則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要 旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採 證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職 權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖 有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟 酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一 部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人 供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供
述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認 為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年 度臺上字第6943號判決要旨參照）。經審酌本案被告販賣第 一級毒品海洛因予廖偉良、李益鋒、彭振芳、彭振秋、鄭豪 森、鄭世廷、張志鴻；賴緯杰、劉錫鴻及販賣第二級毒品甲 基安非他命予蘇家利之次數，既據證人廖偉良等人於原審審 理時結證明確，並經被告於原審及本院審理時供述無訛在卷 ，依證據法則自應依被告在法院審理時所之自白，以認定其 所販賣之次數，始符證據法則。㈢另被告於本院審理時雖供 稱其毒品來源確係購自蒲玉樹等語，但被告於96年 5月10日 原審審理時已陳稱：毒品係「米漿」拿給我，我不知道「米 漿」的姓名等語在卷 (見原審卷第261頁)，且蒲玉樹於原審 審理時亦否認其事，因尚查無積極證據可資認定，故此部分 事實，無從予以擬制，附此敘明。
五、綜上事證情況，堪認被告自白如附表一所示販賣第一級毒品 海洛因之犯行，核與事實相符，堪予採取，而其辯稱：未販 賣第二級毒品以營利乙節，無從憑信。是被告上開販賣第一 、二級毒品之犯行，足以認定，應依法論科。
六、查我國刑法業於94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行。 被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就被告如附 表一編號1~6及附表二編號1~2所示之販賣行為，與本案適用 有關之條文，說明如次：㈠關於死刑之減輕規定，修正前刑 法第64條第 2項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15 年以下12年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第 2項則 規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又關於無期徒刑之減 輕規定，修正前刑法第65條第 2項係規定「無期徒刑減輕者 ，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項則規定 「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比 較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第64條第 2項、第 65條第 2項之減刑規定對被告較有利。而罰金刑之加重，依 修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修 正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。㈡ 原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，失其效力，依修正後 之刑法規定，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於 被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果， 仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，對被告較為 有利。㈢修正後刑法第33條第 5款規定「罰金：新臺幣一千 元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第 5款規定 「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊 法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定
，本案關於販賣第一級毒品罪與第二級毒品罪之法定刑罰金 部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第 5款規 定決定其罰金部分之法定刑。㈣修正後刑法第51條第 5款規 定為：「數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾三十年」，與修正前同條款規定：「數罪併罰定其應 執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」相較，自 以修正前規定之20年上限，對受刑人較為有利，此為影響受 刑人刑罰之法律效果，是受刑人行為後法律已有所變更，經 比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第 2條第1項前 段之規定，適用受刑人行為時之法律規定，而定其應執行之 刑。㈤揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段 、後段規定之「從舊、從輕」原則，綜其全部罪刑之比較， 關於被告如附表一編號1~6及附表二編號1~2所示販賣第一、 二級毒品行為，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前 刑法之相關規定，予以論處。㈥至於修正後刑法第36條將褫 奪之資格變更僅褫奪二種資格，且第37條第 2項復將得褫奪 公權之宣告刑由原「宣告六個月以上有期徒刑」之規定，變 更為須「宣告一年以上有期徒刑」，其規定之內容固已有變 更。惟依從刑附屬於主刑之原則，本案被告所犯主刑經上開 比較結果，應以修正前之規定，對於被告較為有利，而應適 用修正前刑法相關規定，則有關從刑褫奪公權之規定，亦應 從屬適用修正前刑法之規定。㈦修正前刑法第47條規定：「 受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行 而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第 1項則規定： 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。」。本案被告所犯屬故意犯罪，是不論依新法或舊法均構 成累犯，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題 。是本案關於累犯事項，既無比較適用之情形，應逕適用裁 判時之規定。㈧另刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科 以最低度刑仍嫌過重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準 見解之明文化，非屬法律之變更；均不生新舊法比較適用之 問題，應適用裁判時法（最高法院95年第 8次刑事庭會議決 議參照）。
七、次按數行為而犯同一之罪名者，其發生在新法施行前者，於 新法施行後，該部分行為應適用較有利於行為人之修正前刑 法第56條之規定，論以連續犯。而在95年7月1日新法施行後
所發生之行為，即不能論以連續犯（最高法院95年度第 8次 刑事庭會議決議第五點第㈣款參照）。再學理上所謂之「集 合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規 範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備 反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制成一個構成要件 之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行 為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之 行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第 4條第1、2項規定之販賣第一、二級毒品罪，在95年 7月1日 修正刑法施行前，從未被認係屬於集合犯之行為，而在刑法 修正之後，亦未經立法機關依「集合犯」之概念為立法規範 ；自難因連續犯刪除後，強將原屬於連續犯之數獨立犯罪行 為，不當解釋為集合犯行為。且被告多次販賣第一、二級毒 品之行為，其主觀上難認係出於一次決意，其多次販賣第一 、二級毒品之行為，依社會通念，自應為數罪之評價，始符 刑罰公平原則。故修正前刑法第56條連續犯之規定，既已據 刪除，失去效力，並自95年7月1日起不再適用。則本案被告 販賣第一、二級毒品行為，發生在95年7月1日以後者，自應 直接適用現行刑罰之規定，按數罪分論併罰之。八、又按海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2 條第 2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、 販賣。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪及同條第 2項之販賣第二級毒品罪。被 告供販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其販賣 第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人起 訴書雖載稱：被告㈠自95年 3月間某日起，販賣「10餘次」 第一級毒品海洛因予蔡繼賢；㈡自95年 3月間某日起，販賣 「12次」第一級毒品海洛因予鄭豪森；㈢自95年3、4月間某 日起，販賣「10餘次」第一級毒品海洛因予賴緯杰；㈣自95 年5、6月間某日起，販賣「10餘次」第一級毒品海洛因予張 志鴻；㈤自95年 8月某日起，販賣「10餘次」第一級毒品海 洛因予李益峰；㈥自95年9月間某日起，販賣「6次」第一級 毒品海洛因予彭振秋；㈦自95年9月間某日起，販賣「3次」 第一級毒品海洛因予王泰倫；㈧自95年4、5月間某日起，販 賣「3、4次」之第二毒品甲基安非他命予蘇家利；㈨自95年 6月間某日起，販賣「4、5次」第二級毒品甲基安非他命予 張文龍；㈩自95年7月間某日起，販賣「8次」第二毒品甲基 安非他命予劉林勝等語。惟查被告被訴販賣第一、二級毒品 事實，依卷內證據資料，僅足以認定成立如附表一、二所示 之犯行，起訴書所載販賣次數逾本院認定者，自屬不能證明
，因公訴人於原審審理時已就被告此部分原起訴犯罪事實， 各減縮更正如附表一、二所載，自毋庸為無罪之諭知。又被 告在95年7月1日修正刑法施行前，所犯如附表一編號1~6 所 示之多次販賣第一級毒品行為及附表二編號 1~2所示多次販 賣第二級毒品犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪 名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應各依修 正前刑法第56條之規定論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑。而被告在95年 7月1日修正刑法施行後，所犯如附表一編號7~43所示之各次 販賣第一級毒品行為及附表二編號3~9所示7次販賣第二級毒 品犯行，應逐次各論以一個販賣第一級毒品罪與一個販賣第 二級毒品罪。又被告所犯上開一個連續販賣第一級毒品罪、 一個連續販賣第二級毒品罪、數個販賣第一級毒品罪與數個 販賣第二級毒品罪，因犯意各別，而所犯連續第一級毒品罪 與連續第二級毒品罪，其犯罪構成要件亦不同，均應予分論 併罰。又查被告於92年間因犯施用第一級毒品罪、施用第二 級毒品罪及贓物罪，經原審法院各判處有期徒刑 1年2月、8 月及7月，並定應執行刑有期徒刑 2年3月確定，入監執行， 於95年2月3日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表在卷可據，被告在受上開有期徒刑之執行 完畢後，於 5年以內再因故意而犯本案上開有期徒刑以上之 罪，為累犯，除就法定本刑中之死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重之外，餘者均依刑法第47條第 1項之規定加重其刑 （其中所犯連續販賣第一、二級毒品罪部分，則遞加重之） 。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，顯有違 「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處 以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之 本案卷證資料，被告販賣第一級毒品之次數及數量暨所得財 物，顯無從與大盤毒梟相擬，核其情節，若處以法定最低本 刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起 一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以有期徒刑， 始符量刑之平允，爰依修正後刑法第59條之規定，酌量減輕
其刑，並依法先加重再減輕之。
九、原審法院認關於被告販賣第一、二級毒品部分之罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟被告販賣第一、二級毒品行為 之時間，並不符合「集合犯」之行為，且其多次販賣行為， 既跨越修正刑法修正前後，則發生在新法施行後者，自應分 論併罰，而在95年7月1日之前，基於概括犯意，分別所犯販 賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，其構成要件相同之多 次販賣行為，仍應各依連續犯規定論處，並應適用刑法第2 條之規定，比較修正前後刑法規定之適用結果，依最有利於 被告之規定論處之，乃原審將被告上開全部行為逕依「集合 犯行為」之概念論遇，自有未洽。是以本案被告上訴關於否 認販賣第二級毒品部分，雖不足取。但原審判決既有上開可 議之處，仍應由本院將判決全部撤銷改判，又原審判決關於 被告販賣第一、二級毒品部分既經撤銷改判，則原審據以定 應執行刑之罪刑，即失所附麗，自應一併撤銷。爰審酌被告 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，足以使 購買施用者導致生理成癮性及心理之依賴性，抑且戕害國民 身心健康及危害社會治安，惡性非輕，及其販賣之次數、數 量、金額、時間及犯罪之動機、目的暨犯後之態度等一切情 狀，所犯各罪分別量處如附表一、二「所犯罪名及應處之刑 」欄所示，並定其應執行刑有期徒刑20年。又被告依其犯罪 之情節，本院認有褫奪公權之必要，爰依法宣告各如附表一 、二「所犯罪名及原處之刑」欄所示。
十、末按毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，得諭知沒收 並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為 限，並不及於毒品之外包裝。而同條例第19條第 1項復規定 犯同條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第 2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均 需諭知沒收之，法院無審酌之餘地。但毒品之外包裝有防止 毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供 販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然，應依毒品危害防制條 例第19條第 1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院90 年度臺上字第2046號判決要旨參照）。另依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物 為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院 95年度臺上字第 305號判決要旨參照）。至毒品危害防制條
例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限 ，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高 法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。查扣案各如附 表三編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，分屬第一級毒 品及第二級毒品，全部均供本案販賣之用，應依毒品危害防 制條例第18條第 1項前段之規定沒收銷燬之，而鑑定耗損之 毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。至於包裝各該 第一級毒品海洛因及第二級毒品之外包裝塑膠袋，各係屬於 被告所有，核之上揭說明，應認係分別供販賣第一、二級毒 品所用之物。至於附表三編號3所示之電子磅秤1台係被告所 有，用以稱量所販入之第一、二級毒品重量是否正確，已據 被告於原審審理時供承在卷，且衡之被告係將所販入之第二 級毒品按重量分裝後再出售，亦據被告陳述明確，則該電子 磅秤亦為被告供分裝第二級毒品時稱量重量所用，核其用途 乃供被告販賣第一、二級毒品所用之器具；而附表三編號4 之夾鏈袋則為被告所有，供分裝第二級毒品以出售之用，係 被告販賣第二級毒品所用之物品。又附表三編號 5所示之行 動電話 1具，係被告所有，供販賣第一、二級毒品對外聯絡 之用，爰均依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收 之（詳如附表三編號 3~5所示）；另被告販賣第一、二級毒 品所得之金錢（各詳如附表一、二「販賣毒品所得」欄，總 金額詳如附表三編號6、7所示），應依毒品危害防制條例第 19條第 1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之（以上各物品沒收之依據及理由，詳見附表三 所載）。又按毒品危害防制條例第19條第 1項規定之義務沒 收，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人 與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限 ，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年 度台上字第626號判決要旨參照）。扣案如附表三編號5所示 行動電話所配用之晶片卡（SIM卡）1枚，雖為被告用以供犯 罪所用之物，然依國內電信公司之一般定型化契約之約定， 行動電話晶片 （SIM）卡之所有權乃屬各電信公司所有，持 用人僅取得使用權，既非屬被告所有之物，自不得併予宣告 沒收。至於併為警扣案之攙有海洛因香菸 1支、摩托羅拉廠 牌行動電話 (含有SIM卡)1 具，核無積極證據足以證明係供 犯本案之罪所用或所得之物，均不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第37條第2項、第59條、修正前刑法第56條、第37條第2
項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 蔡 紹 良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 96 年 10 月 5 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分
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