臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第475號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣嘉義監獄行中）
（現借提寄押於臺灣臺中監獄）
指定辯護人 陳育仁律師
被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
選任辯護人 許瑞君律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院95年度訴字第1030號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1478號，併辦案號
：同署95年度偵字第6081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。扣案之海洛因伍包（合計淨重零點陸參公克）沒收銷燬之；扣案之海洛因外包裝袋伍個（總重壹點捌捌公克）及行動電話壹支（門號為0000000000號，不含晶片卡）、電子秤壹只、分裝袋貳拾貳包均沒收；販賣毒品所得新台幣肆萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）88年間曾因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑 4年確定，於91年12 月20日假釋付保護管束，至 93年8月24日保護管束期滿視為 執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條 例所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖牟利，基於販 賣第一級毒品海洛因之概括犯意，向施垂勝及綽號「昌葉仔 」男子（均另案由檢察官偵查中）等人取得供販賣用之海洛 因後，自94年11月間某日起迄95年1、2月間某日止，以其所 有之0000000000號行動電話，作為聯絡販賣海洛因之工具， 供購買毒品海洛因之人撥打而與之約定購買海洛因之數量、 金額及地點後，將海洛因販賣予如附表所示「販賣對象」欄 所載之人多次（販賣海洛因之對象、時間、地點、價格、數 量、次數及所得財物，均詳如附表所示），合計販賣毒品所 得為新台幣（下同）4萬3千5百元。嗣於 95年2月6日21時20 分許，在彰化縣花壇鄉三春村後厝一巷93號前路旁，甲○○ 駕駛車牌9H—9517號自用小客車（車內搭載不知情之妻即共
同被告乙○○，詳後敘），經警盤查，當場查扣其所有之第 一級毒品海洛因5包（合計淨重 0.63公克，空包裝總重1.88 公克）、供販賣海洛因所用之行動電話1支（門號為0000000 000號，不含晶片卡）、電子秤1只、分裝袋22包等物，經警 循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分（即被告甲○○部分）：
一、本件以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質雖屬傳 聞證據，惟其等所為之上開筆錄內容，業經本院審理時予以 提示並告以要旨，各經檢察官、被告甲○○暨其辯護人表示 意見。當事人或被告甲○○之辯護人已知上述筆錄乃傳聞證 據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌 上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證言依刑事 訴訟法第159條之5規定，自均具有證據能力，合先敘明。二、上揭事實，業據被告甲○○於偵查及原審、本院審理中均坦 承不諱，核與證人張慧娟、陳國振、張明恩於警詢、偵查、 原審審理中及證人張南山、洪琮勝、李記銘、余岳勳、張士 元 於警詢、偵查中具結供證情節大致相符（按證人張南山 、洪琮勝、李記銘、余岳勳、張士元部分原經被告之辯護人 於原審聲請詰問，經原審審理中提訊上開證人到庭後，被告 甲○○及其辯護人當庭捨棄詰問），且有行動電話之通訊監 察譯文、指認照片在卷可稽，復有海洛因白粉 5包（合計淨 重0.63公克，空包裝總重1.88公克）、電子秤 1只、分裝袋 22包、行動電話1支（門號為 0000000000號，不含晶片卡） 扣案可資證，而該 5包白粉經送驗結果確均含第一級毒品海 洛因成分，亦有法務部調查局調科壹字第 14001272800號鑑 定通知書在卷足參（附於1478號偵卷第46頁），足徵被告甲 ○○之自白與事實相符，其犯行洵堪認定。
三、又證人張慧娟、張南山、陳國振、洪琮勝、李記銘、張明恩 、余岳勳、張士元等人因各人記憶殊異，其等於警詢、偵查 及原審審理中對於向被告甲○○購買之次數及金額多以約略 概數供證而未精確陳述，而被告甲○○復辯以並未販賣那麼 多次數，茲罪疑以有利於被告之原則，爰以各證人所證中次 數、金額較少部分或取平均數執為認定被告甲○○販賣海洛 因之所得合計為4萬3千5百元，計算如下：
㈠證人張慧娟於偵查中供證：向被告甲○○拿過很多次、向乙 ○○拿過1次1千元毒品等語（參1478號偵卷第59頁背面；惟
其中其向乙○○拿取毒品之供述非足採信，詳後敘）、於原 審審理中則供證僅見過被告甲○○ 1次等語（參原審卷第 96頁反面），被告甲○○亦坦承販賣海洛因予證人張慧娟， 爰據此認定證人張慧娟購買次數為1千元1次。 ㈡證人張南山於偵查中供證：（問：你向甲○○買過幾次？） 至少3、4次，最後1次是過年前，1月20日之前，那次跟他買 500 元，在紅橋那裡當面給我，給我海洛因等語（同上偵卷 第64頁），此部分爰以購買500元3次計為1500元。 ㈢證人陳國振於偵查及原審審理中供證有以500元1包或1千元1 包之價格向被告甲○○購買約10次以上（同上偵卷第69頁正 反面及原審卷第99頁正反面），則證人陳國振部分以 500 元及1000元各5次計算，合計為7500元。 ㈣證人洪琮勝偵查中供證向被告甲○○購買2次，每次500元等 語（同上偵卷第80頁背面），計為1000元。 ㈤證人李記銘於偵查中供證有以500元1包或1千元1包之價格向 被告甲○○購買約10次以上（同上偵卷第84頁），則以 500 元及1000元各5次計算為7500元。
㈥證人張明恩於警訊、偵查中供證以1000至2000元價格向被告 甲○○買過毒品約7、8次（參同上偵卷第78、82頁），於原 審審理中則供證向被告甲○○購買約3、4次等語（參原審卷 第101頁反面），則以較少之3次認定之，並計為1000元 2 次、2000元1次，合計購買金額為4千元。 ㈦證人余岳勳於95年4月27日偵查中供證向被告甲○○買過5、 6幾次，每次購買1000元至1500元等語（參原審卷第104頁 正面），則以1000元3次及1500元2次計算，合計為6千元。 ㈧證人張士元於95年4月9日偵查中供證向被告甲○○買過10幾 次，每次購買1千至2千元等語（參原審卷第86頁正面）， 則以1000元及2000元各5次計算, 合計為1萬5千元。四、查被告甲○○行為後，刑法業於民國94年2月2日修正公布， 並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之 「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第 1 條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則，且係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」 之比較（參照最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議）。依 上述說明，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正之 情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第 2條第1項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依
同條第一項前段抑但書規定，為適用修正前之行為時法抑有 利於被告之修正後裁判時法（包括中間法）之依據。自非以 修正後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時 法之謂（最高法院96年度4921號判決可資參照）。茲就與本 案適用有關之條文，說明如下：
㈠連續犯部分：
本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品罪，應成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪 之本刑得加重至2分之1而已（其中法定刑中死刑、無期徒刑 部分不得加重），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次 行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第2條第1項比較 之結果，以修正前刑法較有利於被告甲○○，應依修正刪除 前刑法第56條規定，以連續犯論處。
㈡累犯部分：
修正後刑法第 47條第1項之累犯，以前受徒刑執行完畢，或 一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者為限，將再犯罪為過失犯者排除於成立累犯之列，即屬法 律變更，依裁判時之新法第2條第1項比較結果，以修正後刑 法第 47條第1項規定較有利於被告甲○○，故應依修正後刑 法第47條第1項規定論以累犯。
㈢法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規 定「罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」，與修正前 刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比 較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告甲○○，故 依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑 併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分 之法定刑。
㈣死刑及無期徒刑減輕部分：
刑法第 64條第2項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑， 或為15年以下12年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為 ：「死刑減輕者，為無期徒刑」。另刑法第 65條第2項原規 定為：「無期徒刑減輕者，為 7年以上有期徒刑」；修正後 之該條項規定為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上 有期徒刑」。被告甲○○所犯之毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪，如後所述，本院爰依刑法第59條規定 減輕其刑。而該罪法定本刑中有死刑、無期徒刑之規定，經 比較結果，自以修正前之刑法第64條第2項、第65條第2項規 定有利於被告甲○○，自應適用該修正前之規定。 ㈤酌減其刑部分：
修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑」。修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標 準見解法律之明文化，非屬法律變更，故亦不生新舊法比較 適用之問題（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。五、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項所定之第一級毒 品毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第 4條 第 1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○為販賣海洛因而持 有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告甲○○先後多次販賣海洛因既遂之犯行，時間緊接，所 犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依修 正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，惟因販賣海洛因之法 定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。又本件起訴 書雖未論載被告甲○○販毒予余岳勳、張士元部分，惟因與 起訴經認有罪部分有（修正前）連續犯之裁判上一罪關係， 並經檢察官移送併辦，依審判不可分原則，本院自應併為審 理，附為敘明。再被告甲○○於88年間曾因違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑 4年確定， 於91年12月20日假釋付保護管束，至 93年8月24日保護管束 期滿視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙 附卷可稽，茲於 5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪， 應依修正後刑法第 47條第1項規定，論以累犯，惟因販賣海 洛因之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。再 查被告甲○○年僅26歲、尚屬年輕，而其本件販毒時間約僅 3 月、每次販賣數量為500元、1000元或2000元，所得亦僅4 萬3千5百元，其販毒數量及所得均非甚鉅，其為圖牟利，一 時失慮致罹法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，犯後於偵查及 原審、本院審理中均能坦承犯行、知所悔悟，衡情惡性尚非 重大，且與一般長期、大量販賣毒品之人有別，如仍處以法 定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例 原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀 ，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在客觀 上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之 規定，予以酌減其刑，並就法定刑無期徒刑部分依修正前刑 法第65條第2項規定減輕之。
六、原審經審理結果，認為被告甲○○觸犯連續販賣第一級毒品 罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判 決事實欄記載被告甲○○自94年12月底起迄95年2月6日21時 許止，向施垂勝及綽號「昌葉仔」男子等人取得供販賣用之 海洛因後，將海洛因販賣予如附表所示「販賣對象」欄所載
之人多次（附表所載之販賣時間則係自94年11月間起），前 後日期即有不一致之處，尚有未洽。㈡扣案海洛因 5包，經 鑑定合計淨重0.63公克，該部分應沒收銷燬之，另海洛因外 包裝袋5個，經鑑定總重 1.88公克，該部分應諭知沒收。惟 原審判決主文記載扣案之海洛因5包（合計淨重 0.63公克， 空包裝總重1.88公克）沒收銷燬之，即有未合。㈢本件係扣 得門號 0000000000、0000000000、0000000000號3支手機， 其中0000000000號手機（原審判決誤載為0000000000號）及 0000000000號2支手機，與本案聯絡販毒事宜無關，0000000 000號手機則未扣案，然原審判決竟記載扣案之行動電話3支 （門號分別為0000000000、0000000000、0000000000）均沒 收，容有錯誤。㈣刑法第47條業經修正施行，該法律已有變 更，以修正後刑法第 47條第1項規定較有利於被告甲○○， 本案應依修正後刑法第 47條第1項規定論以累犯，原審判決 認該部分不生新舊法比較之問題，而逕依修正前之刑法第47 條規定論以累犯，亦有可議。被告甲○○認原審判決量刑過 重而提起上訴，尚非無理由，原審判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，自應由本院就被告甲○○部分予以撤銷改判 。爰審酌被告甲○○本身即有施用毒品之前科紀錄，當知毒 品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力工作賺取正當酬勞， 竟欲藉流毒他人牟利，販賣對象及次數不少，危害國民健康 甚鉅，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
七、按毒品危害防制條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬 之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器 具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品 所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告 沒收之，方屬適法。本件扣案之第一級毒品海洛因 5包（合 計淨重0.63公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之海洛因外 包裝袋5個（總重1.88公克）及行動電話1支（門號為000000 0000號，不含晶片卡【按晶片卡係該發卡之電信公司所有之 物，持用人僅取得使用權】）、電子秤 1只、分裝袋22包， 均係被告甲○○所有供犯本件販賣一級毒品海洛因所用之物 ，業經被告甲○○供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收。販毒所得4萬3千5百元部分，亦應依毒 品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案門號0000000000號 、0000000000號2支手機及晶片卡2張，並無證據證明與本案
聯絡販毒事宜有關；0000000000號手機則未扣案，不能證明 尚仍存在；故均不為沒收之宣告。又扣案安非他命 4小包與 被告甲○○本案販賣一級毒品犯行無涉，另扣得之現金其中 21萬6800元部分係共同被告乙○○所有、另 6萬元部分因被 告甲○○堅決否認且無證據足認係其販毒所得，爰均不予宣 告沒收。
八、檢察官另以 96年度偵字第585號案件移送併辦意旨略以：被 告甲○○自94年12月底某日起迄95年1月6日18時許，以渠所 使用之 0000000000、0000000000號行動電話2支作為聯絡販 賣海洛因之工具，先後於94年底、95年1月6日由謝朝朋撥打 上開行動電話前來，約定所購買海洛因之數量及金額，並約 定在彰化縣二林鎮某處將海洛因交付販賣；嗣經警循線查悉 ，因認被告甲○○此部分亦有販賣海洛因犯嫌等語。公訴人 認被告甲○○涉有此部分販賣毒品罪嫌係以證人謝朝朋於警 訊之指證及監聽譯文為論據，惟訊據被告甲○○則堅決否認 有此部分犯行，辯稱：伊從未見過謝朝朋，亦未曾賣過海洛 因予謝朝朋等語。經查檢察官執為論據之證人謝朝朋上揭警 訊，均係證人謝朝朋對案外人陳俊賢為販毒對象之指證，其 中並未有何隻字片語涉及本案之被告甲○○，有其警訊筆錄 可參（參第228號他字卷第19-20頁），檢察官逕以證人謝朝 朋對案外人陳俊賢之指證併移本案，殊非可採，該部分之警 訊供述尚非得執為被告甲○○販毒予證人謝朝朋之證明，且 證人謝朝朋並未曾於偵查中具結供證，其於原審審理中亦明 確供證：從未見過、亦不認識被告甲○○，未曾向被告甲○ ○買過毒品等語在卷（參原審卷第 93-94頁），核與被告甲 ○○所辯相符，且卷附監聽譯文亦無法證明係被告甲○○與 證人謝朝朋聯絡交易毒品之對話，此外，公訴人復未提出其 他積極事證足資證明被告甲○○有此部分犯行，此部分公訴 人之指訴尚嫌乏據而不能證明，與本案難認有何裁判上一罪 關係，自應退由檢察官另為處理，併此敘明。
貳、無罪部分（即被告乙○○部分）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○，明知海洛因係屬毒品危害防制 條例所定之第一級毒品，不得非法販賣，意圖牟利，竟與甲 ○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12 月底起，迄95年2月6日21時許止，向施垂勝及綽號「昌葉仔 」男子（均另案由檢察官偵查中）等人取得供販賣用之海洛 因，並以渠等所使用之0000000000、0000000000、00000000 00號行動電話 3支作為聯絡販賣海洛因之工具，供購買毒品 海洛因之人撥打而與之約定所購買海洛因之數量及金額，並 約定地點後，販賣海洛因予如附表所示「販賣對象」欄所載
之人多次（各次販賣海洛因之時間、數量、次數及販賣所得 ，如附表所示；被告乙○○就附表其中編號一部分，與張慧 娟交易1次、編號三部分與陳國振交易 3、4次、編號六部分 與張明恩交易3次）。嗣於 95年2月6日21時20分許，在彰化 縣三春村後厝一巷93號前路旁，甲○○駕駛車牌9H—9517號 自用小客車（車內搭載被告乙○○），經警盤查，當場查扣 其所有之第一級毒品海洛因5包（合計淨重 0.63公克，空包 裝總重1.88公克）、行動電話3支（門號分別為 0000000000 、0000000000、0000000000）、電子秤 1只、分裝袋22包等 物；因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之共 同販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟 法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。另按被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴法法第15 6 條亦定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參 照）。又按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪 之認定（最高法院69年臺上字第1531號、76年臺上字第4986 號判例意旨參照）。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第 128號判例可憑。
三、公訴人認被告乙○○涉有上揭犯行，係以證人張慧娟、陳國 振、張明恩於警偵訊之指證及監聽譯文為論據，惟訊據被告 乙○○堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊並未與甲○ ○共同販賣毒品予張慧娟等人，該些證人伊均不認識，伊自 己施用毒品的量很大，幾乎都是在昏睡狀態，甲○○在做什 麼，伊根本不知道，因甲○○不讓伊接觸別人，所以伊不曉 得甲○○有在販毒云云。被告乙○○之選任辯護人則主張證 人張慧娟、陳國振、張明恩等 3人於警偵訊之陳述不具有證
據能力。經查：
㈠按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法 則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被 告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國 家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人 如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於 第 159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為 證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第 159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其 先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯 罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死 亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查 中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事 實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「 顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性 」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不 可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆 （最高法院94年度台上字第 629號判決可參）。查證人張慧 娟、陳國振、張明恩於警偵訊之筆錄與審判時之陳述不符， 本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當 取供之情形，堪認並無顯不可信之情況，且可認有特別可信 之情況而例外具有證據能力，先此敘明。
㈡被告乙○○固於警詢時供稱：若有人打電話要購買毒品時， 電話都是由甲○○接聽，如果他太忙的話，我偶而也曾幫忙 接聽，我不知道不特定購毒者姓名及綽號，但都是在花壇鄉 三春村附近的廟宇或是路旁、空地。因我偶而陪他外出才知 道。購毒者都先打電話與我們聯絡後，都先確定問我們的地 點，與購毒者約定之地點碰面後，先拿錢後再告知對方毒品 及種類棄置在何處，叫購毒者去自取等語，惟其亦同時陳稱 ：我不曾販賣毒品給他人，也不知道毒品來源，亦不知道甲 ○○是否自行稀釋過毒品等語。依上，被告乙○○是否與被 告甲○○有共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行 為分擔，或被告乙○○是否於警詢時自白共同販賣第一級毒 品犯行，均屬有疑。
㈢證人張慧娟、陳國振、張明恩雖於警訊、偵查均指證其等係 向共同被告甲○○購買毒品時，其中亦曾由被告乙○○將毒 品交付等語在卷，然查其等與被告乙○○素不相識，於警訊 、偵查中均係由警提供被告乙○○之前科照片供為指認，被 告乙○○本人並未在場，則該等證人於警訊、偵查中就被告 乙○○部分之指證是否全然屬實，即非無疑。且查： ⒈證人張慧娟係因其本身涉及與案外人賴混松、陳新亭販毒案 件經警調查時供陳：伊知道賴混松、陳新亭及綽號apple 之 男子及其綽號糖糖之老婆均有向施垂勝拿取大量毒品、該名 綽號糖糖之女子係被告乙○○等語（參 1478號偵卷第55-57 頁），其中僅謂被告乙○○有向施垂勝拿取毒品，而未指證 被告乙○○有販毒之行為，詎偵查中檢察官就其向施垂勝買 毒幾次之訊問中，其竟答以曾向被告乙○○拿取1千元毒品1 次云云（同上偵卷第59頁背面），核其上揭警訊及偵查中所 證互相齟齬，難予遽信；嗣其於原審審理中當庭指認被告乙 ○○後即明確供證：未聽過糖糖之名字，雖曾見過被告甲○ ○，然並不認識被告乙○○，亦未曾向她買過毒品等語（參 原審卷第 95-96頁），核與被告乙○○及證人即共同被告 甲○○所供相符，應堪採信，是證人張慧娟應僅係向被告甲 ○○購買毒品，尚未能認定被告乙○○亦有與被告甲○○共 同販毒予張慧娟之犯行。
⒉證人陳國振雖於警訊、偵查中供證曾向綽號 apple之女友購 買毒品3、4次云云；證人張明恩於警訊中亦供陳其係向施垂 勝買毒品，後來施垂勝叫apple跟伊交易7-8次、阿妹仔（乙 ○○）跟我交易 3次云云；於偵查中供證：買海洛因都是他 們們兩人中其中 1人出來而已，打去的電話也有女生接到電 話，就是乙○○接的云云（同上偵卷78、82頁），然該二名 證人就被告乙○○此部分之指證係由警提供被告邱婷前科照 片供為指認而非可遽信，業如前述，而其等於原審審理中經 當庭指認被告甲○○與乙○○後，證人陳國振明確供證：「 其實伊僅有向 apple（即被告甲○○）買過，那個女生我沒 有向她買過。．．．（那個女生）就是警察拿照片讓我指認 ，警察說那個女生是 apple的女友，我沒有向那個女生拿過 毒品，我都是向 apple拿的。．．．（當你與甲○○購買毒 品時，他帶的女性，那位女性在作何事？）坐在後面，我有 與apple交易，那個女的坐在車子旁邊，然後apple有時候會 下車，有時候會將窗戶搖下來故意與我聊天偷偷的將毒品交 給我。．．．不是每次我向 apple購買毒品，他的女友都會 出來，我與apple不認識，我自己認為apple不要讓他的女朋 友知道。（請陳述 apple如何將毒品交到你手上？）他的車
窗搖下來我們故意聊天，然後他把手放下來，我就從下面接 毒品，有時候他會走下車，直接將毒品拿下來」等語（參原 審卷第97-100頁）；證人張明恩於原審審理中亦明確供證 ：伊均係向被告甲○○購買毒品，由甲○○直接將毒品交付 給伊，其中僅有1、2次被告乙○○坐在機車後面，被告甲○ ○是偷偷將毒品拿給伊的，被告乙○○應該沒有看到等語在 卷（參原審卷第 101-103頁），核與被告乙○○及證人即 共同被告甲○○所供情節亦相符合，且證人陳國振、張明恩 所證被告甲○○交付毒品時不讓被告乙○○知悉乙情，亦與 被告甲○○於警訊中供陳：「（你太太乙○○是否知道你販 賣毒品海洛因？）她不知道。（你販賣毒品時，你太太乙○ ○均有在場，怎麼會不知道你販賣毒品海洛因？）她有一齊 去但不知道我在幹什麼」等語（參警卷第 4頁）、被告乙○ ○偵查中供陳：「（有無幫昌葉仔販賣或運輸毒品？）沒有 ，因甲○○不讓我接觸所以我不知道」等語相符（參同上偵 卷第22頁），俱徵被告乙○○所辯其未參與被告甲○○販毒 予證人陳國振、張明恩乙詞可資採信。
㈣被告乙○○否認監聽光碟中之女聲為其聲音，經本院將本案 有女聲之監聽光碟與本院被告乙○○開庭錄音光碟送法務部 調查局作聲紋比對結果，認監聽電話待鑑聲音可供比對語句 字數不足，不符合聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對分析等 情，有該局96年8月2日調科參字第09600312490號1份在卷可 稽，是亦無法以該監聽譯文作為不利於被告乙○○之證據， 併此敘明。
四、綜上，被告乙○○上揭所辯，核與證人即共同被告甲○○於 警詢、偵查、原審審理中及及證人張慧娟、陳國振、張明恩 於原審審理中供證情節均相符合，應堪採信，而公訴人所執 被告乙○○警詢之陳述及證人張慧娟、陳國振、張明恩警訊 、偵查中之供證暨監聽譯文等，尚不足證明被告乙○○有與 被告甲○○共同販賣第一級毒品之犯行，此外復查無其他積 極證據足資證明被告乙○○有何上開公訴人指訴之犯行，揆 諸首開說明，被告乙○○犯罪不能證明，原審為其無罪之諭 知，尚無不合。檢察官上訴意旨認被告乙○○有販賣第一級 毒品犯行，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第 4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第 2條第1項、第11條、修正前第56條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬──────────┬─────┐
│編號│販賣 │ 販賣時間 │ 地 點 │販賣數量、次數及價格│所得財物 │
│ │對象 │ │ │ │（新台幣）│
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤
│一 │張慧娟│自94年12月底│彰化縣花壇鄉│價格1千元之海洛因1 │1000元 │
│ │ │某日 │三春村後厝一│次。 │ │
│ │ │ │巷103號附近 │ │ │
│ │ │ │排水溝 │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤
│二 │張南山│94年12月30 │彰化縣花壇鄉│價格5百元之海洛因3 │1500元 │
│ │ │日10時51分、│三春老樹附近│次。 │ │
│ │ │94年12月30日│之「紅鐵橋」│ │ │
│ │ │17時15分許、│ │ │ │
│ │ │95年1月20 日│ │ │ │
│ │ │前某日 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤
│三 │陳國振│自94年11、12│前述「三春老│價格5百元或1千元之海│7500元 │
│ │ │月間 │樹」、三春國│洛因10次：其中，500 │ │
│ │ │ │小、紅鐵橋 │元5次、1000元5次。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤
│四 │洪琮勝│自94年12月初│前述「三春老│價格5百元之海落因2次│1000元 │
│ │ │某日起 │樹」看板下、│。 │ │
│ │ │ │活動中心 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤
│五 │李記銘│自94年11月底│前述「三春老│價格5百元或1千元之海│7500元 │
│ │ │某日起，迄95│樹」、三春國│洛因共10次。5百元部 │ │
│ │ │年1月9日前某│小、紅鐵橋及│分5次，1000元部分5次│ │
│ │ │日止 │附近活動中心│。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤
│六 │張明恩│自94年11月底│前述「三春老│價格1千元或2千元之海│4千元 │
│ │ │某日，迄95年│樹」看板下及│洛因共3次。其中，1千│ │
│ │ │1月9日前某日│附近活動中心│元部分2次，2千元部分│ │
│ │ │止 │ │1次。 │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤
│七 │余岳勳│於95年1、2月│彰化縣花壇鄉│每小包價格1千元或1千│6000元 │
│ │ │間。 │三家村山腳路│5百元之海洛因共5次。│ │