臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2343號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院96年度訴字第984號中華民國96年7月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2124號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審法院 以九十三年度訴字第一二五四號分別判處有期徒刑一年三月 、六月，應執行有期徒刑一年七月確定，執行後於民國九十 五年六月八日因縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於九十五 年七月十五日縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢。另因施 用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第一八一一號 裁定送強制戒治，並於九十二年七月十六日執行完畢，翌（ 十七）日釋放。詎乙○○於前開強制戒治執行完畢釋放後五 年內，仍不知悔改，復於九十六年三月十三日上午十時許（ 起訴書誤載為九十六年三月十二日上午十時許，業經原審檢 察官於原審審理時當庭更正），在其位於彰化縣和美鎮○○ 里○○路二三二巷一一○號住處內，以將第二級毒品甲基安 非他命置於鋁箔紙上用火燒烤而吸其煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命一次。另於同月十四日上午九時許（起 訴書誤載為九十六年三月十三日上午九時許，亦經原審檢察 官於原審審理時當庭更正），在其上開住處內，以將第一級 毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂 血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年三 月十五日晚上十時十五分許，為警在彰化縣和美鎮○○里○ ○路一二八巷八號查獲，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭；據其前於 本院行準備程序時所為之答辯，其坦稱於上開時、地施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行不諱。且 其於九十六年三月十五日為警查獲後，經警採其尿液送驗， 結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有尿液代號與真實 姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告書各一紙在卷可稽，復有照片二幀附卷為證，足徵被告
之自白確與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經原審法 院以九十一年度毒聲字第一八一一號裁定送強制戒治，並於 九十二年七月十六日執行完畢，翌（十七）日釋放等情，有 臺灣臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告於強制戒 治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品、第二 級毒品犯行，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定， 自應依法訴追。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，自應依法論科 。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施 用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為 施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，其持有 之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 再被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。又被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審 法院以九十三年度訴字第一二五四號分別判處有期徒刑一年 三月、六月，應執行有期徒刑一年七月確定，執行後於民國 九十五年六月八日因縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於九 十五年七月十五日縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢之事 實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒 刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪 ，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑 。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項， 刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第 七條等規定；並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強 制戒治，仍再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒 戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意， 及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨於 原審犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別就被 告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年，減為有期徒刑 六月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑六月，減為有期 徒刑三月，並定應執行之刑為有期徒刑九月；及就後述理由 三部分為不另為無罪諭知之論述。核原判決認事用法，均無 違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以：被告於九十六 年六月十一日上午六、七時許，在其友人袁國強位於彰化縣 彰化市○○路五０五巷二０號三樓之居所，施用海洛因一次 ；又於九十六年六月十二日為警採尿往前回溯九十六小時內 之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安 非他命一次。此部分與原判決所認定之事實，具有集合犯之
關係，屬於包括一罪，為法律上同一案件，原審未及審酌， 就此部分漏未裁判，自嫌未洽，請撤銷原判決，另為適法之 判決云云。然檢察官之上訴為無理由（理由見後述無從併案 審理部分），應予駁回。
三、至於公訴意旨另稱：被告自九十五年十一月底某日起至九十 六年三月十四日該次施用前止，另有施用第一級毒品海洛因 多次之犯行；自九十六年三月十日上午十時許起至同年三月 十三日該次施用前止，另有施用第二級毒品甲基安非他命多 次之犯行，認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第十條第 一項、第二項之罪嫌。公訴人認被告涉有上開之犯行，無非 係以被告於偵查中供稱：伊自九十五年十一月底開始施用第 一級毒品海洛因、九十五年三月十日開始施用第二級毒品甲 基安非他命等語，作為主要論據。惟按被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項 定有明文。經查，被告於偵查中雖為前開供述，然遍查全卷 並無其他證據足資佐證（上開尿液檢驗結果僅能證明被告有 前開事實欄認定之犯行），且無其他諸如施用工具、海洛因 、甲基安非他命、尿液檢驗報告或其他事證足憑，自不能單 憑被告自白而遽入其罪。此外，復查無其他積極明確之證據 足認被告有公訴意旨所指之此部分犯行，不能證明被告犯罪 ，原應為無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑 部分屬集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此 敘明。
四、台灣彰化地方法院檢察署檢察官併案意旨（96年度毒偵字第 3833、3997號）略以：被告於九十六年六月十一日上午六、 七時許，在其友人袁國強位於彰化縣彰化市○○路五０五巷 二０號三樓之居所，施用海洛因一次；又於九十六年六月十 二日為警採尿往前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點， 以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。此部分與 原判決所認定之事實，具有集合犯之關係，而函請本院併案 審理云云。按九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月 一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯 罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連 續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施 行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應 合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論 處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰‧‧‧又 所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行
為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一 律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概 括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬 包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合 予以併合處罰（最高法院96年度台上字第1850號判決意旨參 照）。經查，本院前開認定被告施用第一、二級毒品之時間 ，距併案部分之時間將近有三個月之久，二者行為之時、空 上難認具有密切關係，亦即難以認被告具有成癮性；併案部 分與前揭本院為有罪認定部分間，尚難認有何集合犯之包括 一罪關係，自非起訴效力所及，本院尚屬無從併案審理，應 退回台灣彰化地方法院檢察署由檢察官，另行為適法之處理 。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。