臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2159號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列上訴人等因被告準強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院九十六
年度訴字第二五號中華民國九十六年六月十四日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第五九四○號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、甲○○前因犯殺人及竊盜罪，經最高法院於民國（下同）八 十八年三月十八日以八十八年度台非字第七六號刑事判決分 別判處有期徒刑十一年十月、四月，並定其應執行刑為有期 徒刑十二年確定，經入監服刑後，於九十二年八月十二日因 縮短刑期假釋出監並交付保護管束，需至九十八年一月十八 日才縮刑期滿，目前仍在假釋期間。
二、詎甲○○仍不知悔改，竟與謝益英（所涉共同竊盜犯行，業 經臺灣苗栗地方法院另行判決確定）共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，於九十五年十二月一日上午七時（起訴 書誤載為七時四十分許）之後，由甲○○駕駛車號ＪＲ－５ ９９６號自用小客車搭載謝益英，前往位於苗栗縣頭份鎮蟠 桃里蟠桃六七之一七號旁邊之宏凌建設工地，共同徒手竊取 丁○○所有之鐵腳板模固定器（起訴書誤載為鐵腳板模固定 架）二十三支，合計價值約新臺幣（下同）四千三百四十元 ，並將之搬運至甲○○所駕駛之上開自用小客車後座。嗣因 被已到上開工地之丙○○（即丁○○之弟）發覺，乃上前質 問甲○○，甲○○見狀，即欲上車離去，丙○○遂趨前制止 其離去，甲○○為脫免逮捕，竟隨手拾起置放於工地內直徑 約五公分、長度約三十至四十公分之硬式塑膠水管一支，向 丙○○揮刺，而對丙○○施強暴，惟遭丙○○以手揮開，此 後甲○○即與丙○○發生扭打，致丙○○受有兩側手部擦挫 傷等傷害（傷害部分未經告訴，亦非起訴範圍）。嗣丁○○ 隨後趕到，乃與丙○○共同將甲○○逮捕並報警，經員警於 同日上午七時四十分許抵達現場，並在甲○○駕駛之上開自 用小客車後座查獲其與謝益英共同竊得之鐵腳板模固定器二 十三支。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權責，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除該證述具有「顯有不可信之情況」之外，縱使 上開被告以外之人於審理中經實施交互詰問所為之證詞與其 偵訊證詞部分不合，亦不能因此認定其偵訊證詞不具證據能 力。至於所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受 到外力干擾等情，以為判斷之依據。經查，本案共同被告謝 益英與被害人丁○○於檢察官偵訊時，均有先經告以具結義 務及偽證處罰，並命朗讀結文再為具結之後，而為證述（見 偵卷第五三至五五頁、第七二、七三頁）。嗣後其等二人在 原審法院審理時，亦均有以證人身分具結而實施交互詰問。 其中，證人丁○○於偵、審中之證詞內容大致相符，亦查無 其在偵查中有受外在環境干擾導致其偵訊證詞具有「顯有不 可信之情況」之情形，被告甲○○亦未為此主張及釋明，則 證人丁○○於偵訊中之證詞應具證據能力，應無可疑。至於 證人謝益英於偵訊中之證詞，證人謝益英並未曾提及檢察官 在偵訊時有不法取供之情形，被告甲○○亦未就證人謝益英 在偵訊時之證詞如何具有「顯有不可信之情況」，為主張及 釋明，本院爰認證人謝益英之偵訊證詞亦具有證據能力。以 上均應先予敘明。
二、本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告甲○○）於本院 審理時，雖坦承伊確有於上開時、地，駕駛車號ＪＲ－５９ ９６號之自用小客車搭載謝益英，前往位於苗栗縣頭份鎮蟠 桃里蟠桃六七之一七號旁之宏凌建設工地；亦不否認據報前 來處理之警員，有在伊所駕駛之上開自用小客車後座，查扣 被害人丁○○所有之二十三支鐵腳板模固定器；但被告甲○ ○仍矢口否認伊有何竊盜及為脫免逮捕而對被害人丙○○施 加強暴之犯罪情事，並辯稱：案發當天係謝益英叫伊去幫忙
載東西的，二十三支鐵腳板模固定器亦係謝益英搬至伊所駕 駛上開自用小客車之後座，當時伊不知道謝益英搬上車之鐵 腳板模固定器是他人所有之財物，如果知道謝益英是去偷竊 ，伊即不會去，伊在謝益英搬東西之時亦未擔任把風，此後 伊在丙○○前來質問之時亦未手持硬式塑膠水管攻擊丙○○ ，反而是遭丙○○、丁○○二人毆打，伊並未參與竊盜，亦 未因要脫免逮捕而對丙○○施強暴，應不為罪等語。三、第查：
（一）本案被告甲○○與共同被告謝益英確有於上開時、地共同 竊取被害人丁○○所有之上開鐵腳板模固定器二十三支之 事實，業據證人丙○○、丁○○於原審法院審理中證述明 確。雖本案共同被告謝益英先於檢察官偵訊時，以證人身 分具結證述：「（問：鐵腳板模固定器二三支何來？）是 我與甲○○一起去拿的，早上七點多甲○○開ＪＲ５９９ ６號車載我去頭份鎮蟠桃里的工地拿的，是我一人去拿， 甲○○在旁邊把風，我沒有使用工具」、「．．．．．． 我搬固定器上車時，是分四批拿的」等語（見偵卷第五三 、五四、五五頁）；其後另於原審法院審理時，具結證述 ：「（車內之鐵腳板模固定器）我搬的」、「我就是這樣 抱，抱好幾趟」、「（我把這些鐵腳板模固定器搬到車上 時），他（指被告甲○○）就在旁邊，他在他的位置上坐 著」等情（見原審卷宗第一六二頁）；依其證詞，均證稱 上開鐵腳板模固定器係由其一人分四次獨力搬運至車上， 另就被告甲○○有無參與竊盜犯行部分，證人謝益英先於 偵查中證稱被告甲○○係在旁邊擔任把風，後則在原審法 院審理時，證稱被告甲○○係一直坐在駕駛座上云云。惟 證人丙○○於原審法院審理中，已具結證述：「（問：你 看到有人搬走鐵腳板模固定器，你有無看到是誰搬走？） 我看到他們兩個人，那時我不認識他，他們兩個是用接的 ，輪流搬上車，因為是我兄弟的料，我一看就知道是我們 工地用的，是我們的」、「（問：他們兩個如何接？）工 地建好房子，門是空的，他們就進去房子裡面，兩個輪流 進去搬出來，我一看就知道是我們的材料，我先去質問甲 ○○，我用閩南語說【大哥這是你們的嗎】，他說是他撿 來的，我說【是我們的材料，我一看就知道】，他們感覺 情形不對，就走向他轎車那邊，我要阻止他們」、「（問 ：你第一次發現被告二人時，他們在哪裡？）在工地，正 在搬東西，車子後座的車門還是開著」、「（問：當時被 你發現時，車上有無已經有搬一些東西在上面？）已經有 ，後來我們數過已經在車上的剛好有二十三支」、「我看
到的距離，到我到他們面前，距離約一百公尺，我遠遠走 著看著他們兩人在搬，我走到前，我就看著他們兩人搬兩 趟了，因為那很重，一個人一次只能搬三到四支，他們之 前就已經在搬，沒有發現我，我走到他們前面才問他，我 是先問那個男的」等語（見原審卷宗第一七二至一七八頁 ）。此外，證人丁○○亦於原審法院審理時，具結證述： 「（問：被偷的情形，你有無看到？）有。他還在搬東西 時，我有看到，因為我開貨車倒車看到後面時，剛好看到 有一台轎車，他一個人在搬，當時因為車子角度的問題， 我沒有看到女的搬，我有看到男的在搬，還有我弟弟在他 旁邊，我遠遠看到我弟弟跟他講話，講什麼我聽不到」、 「（問：你所說你看到那個男的在搬，那個男的是否在庭 被告？）我非常確定是他」、「我有看到被告搬，女的那 時沒有看到，因為角度的問題，女的在工地，男的在搬」 等情（見原審卷宗第一七九至一八四頁）。依據證人丙○ ○、丁○○在原審法院審理時所為之證詞，其等均一致證 述被告甲○○確有下車與本案共同被告謝益英一起竊取上 開鐵腳板模固定器無誤。經查本案之案發現場係一興建中 之建築工地，此情有案發現場照片在卷可稽；而在被告所 駕駛上開自用小客車後座被警查扣之鐵腳板模固定器二十 三支，均為鋼鐵材質且器型完整，此情亦有拍攝上開鐵腳 板模固定器放置車內照片在卷可據。依據上開外觀情狀， 經警查扣之鐵腳板模固定器二十三支係上開工地施工人員 用來興建房屋之器具，而非棄置於工地之無主物，其情甚 為明顯。被告甲○○不可能會誤認其與本案共同被告謝益 英有撿拾載走之權利；本案共同被告謝益英對於被告甲○ ○一視即明之竊盜行為，衡情亦無以撿拾廢棄物為詞，而 欺瞞被告甲○○之可能。本案被告甲○○會於工人到場施 工之前，於上開時間駕車搭載本案共同被告謝益英到上開 建築工地，要將上開經警查扣之鐵腳板模固定器二十三支 載離現場，其目的即係要與本案共同被告謝益英共同竊取 上開鐵腳板模固定器，此情應甚明顯。又依據卷附照片， 上開鐵腳板模固定器均為鋼鐵材質（呈ㄇ形，僅上面鑽孔 用來固定鐵腳板模），其長度亦約略與上開自用小客車後 座之寬度相當，應有相當重量無疑。本案證人丙○○於原 審法院審理時，具結證稱一個人一次只能搬三到四支；則 本案共同被告謝益英證稱上開二十三支鐵腳板模固定器係 其一人分四次自上開建築工地搬運至車上，自亦非可遽信 為真正。復參酌本案共同被告謝益英於偵、審中就被告甲 ○○有無參與竊盜犯行之證詞反覆不一，而證人丙○○、
丁○○證述被告甲○○參與行竊之情節則無不合，且被告 甲○○在偵查中亦曾供述「我只承認竊盜」（見偵卷第七 一頁）等情，本院認就被告甲○○參與竊盜犯行部分，以 證人丙○○、丁○○之上開證詞為可採信。本案復有被害 人丁○○所簽署之贓物認領保管單一紙在卷可資佐證，被 告甲○○參與本案上開竊盜犯行部分，堪以認定。（二）又本案被告甲○○雖以上開情詞，辯稱其並未因要脫免逮 捕而對被害人丙○○施強暴。第查，本案被告甲○○為脫 免逮捕而對被害人丙○○施強暴之犯行，業據證人丁○○ 於偵查中，及經證人丙○○、丁○○於原審法院審理中， 先後證述明確。此徵諸證人丙○○於原審法院審理中證述 ：「（問：甲○○有無拿塑膠水管攻擊你？）對。我問他 話完後，他感覺不對勁，從房子的側邊，地上隨手撿起來 的。那是我們工地水電配管的廢料，約三十至四十公分長 ，是硬式水管，他也是隨手撿起來。他走向駕駛座，因為 他從車尾繞過來，我是從車頭繞過去，我要去阻擋他離去 ，他就用水管攻擊我，我才用手去擋」、「他左手抓著我 胸前，右手拿水管這樣插我，被我的手揮開，我的手有被 他刮傷」、「（問：你有無打被告甲○○？）我們互相扭 打，那是在他要上車後，我要阻止他離去，那時很混亂， 相互都有扭打」、「（問：你有無被硬水管打到？有無受 傷？）有，就手」、「（問：是被告先持硬水管打你還是 先扭打？）是被告先持硬水管打我」、「（問：被告為何 持硬水管打你？）因為被告從車尾繞到駕駛座要逃跑，他 從車尾繞到駕駛座之前，就撿起那硬水管，我發現他要來 開車時，我就從車頭繞到駕駛座要阻止他，他就扭住我胸 前，持硬水管打我」等語（見原審卷宗第一七三至一七七 頁），及證人丁○○先於偵查中證述：「當天早上七點多 ，丙○○發現他們在搬東西，就問他們東西是他們的嗎？ 他們說是，剛好我也在倒車，他們開車要跑，丙○○就上 前去拉男子的手，對方站在車外拿一條直徑五公分，長五 十公分的塑膠水管往外插丙○○」、「（問：丙○○的傷 如何造成？）與被告男子發生扭打及他拿水管插他時造成 」等語（見偵卷第七二頁），復在原審法院審理中證述： 「我車子還沒有停好之前，就有看到他與我弟弟扭打」、 「（問：你們兄弟有無動私刑打被告甲○○？）沒有，我 沒有打他，只是他要跑，跟我們發生扭打，他拿水管要打 我弟弟」、「他偷我們東西，我要抓他，他要跑，我去抓 他時，他就打我，我也要打他，他打我跟我弟弟兩個，所 以我們在地上發生扭打」、「（問：你有無看到他如何攻
擊你弟弟？）右手拿起來要插我弟弟，我弟弟用手擋」等 情（見原審卷宗第一八○至一八二頁）自明。即本案共同 被告謝益英於偵查中以證人身分作證時，亦具結證述：「 （問：甲○○去蟠桃里偷東西時，有無與對方發生衝突？ ）有發生拉扯，當時我將東西搬上車，我叫吳要走，對方 來了，要攔下吳，不讓吳走，吳就用手推開對方，雙方推 來推去」、「因為對方不讓吳走，吳要走，所以發生拉扯 」、「（問：甲○○有拿水管打對方？）是塑膠水管，是 甲○○拿水管揮向對方，但我不知有沒有打到」等語（見 偵卷第五四、七三頁），復又在原審法院審理時，具結證 述：「（問：你說甲○○後來有跟對方發生拉扯？）對」 、「（問：他跟幾個人發生拉扯？）一個，就是第一個」 、「（問：就時間先後，是拉扯在前還是甲○○拿塑膠水 管在前面？）甲○○拿水管在前面」、「我有看到他拿水 管，但有沒有揮向他我不知道」等情（見原審卷宗第一六 四、一六五頁）；足證本案證人丙○○、丁○○之上開證 詞內容應屬實在。雖證人謝益英在原審法院審理時，另曾 證稱：「（問：當你們要離開前，有無看到甲○○拿水管 打被害人丙○○？）我沒有看到」、「（問：妳有看到他 拿水管？）對」、「（問：他拿水管做什麼？）我不曉得 」云云（見原審卷宗第一六九頁），但揆諸證人謝益英於 偵查中及於原審法院審理時，對被告甲○○手持硬式塑膠 水管及與被害人丙○○發生拉扯乙節，既均證述甚詳，且 被害人丙○○確有於上開時、地，受有兩側手部擦挫傷等 傷害，此情亦有重光醫院診斷證明書一件在卷可參；則本 案被害人丙○○所受上開傷害，係因被告甲○○持硬式塑 膠水管揮刺被害人丙○○及與被害人丙○○扭打所造成， 應可認定；證人謝益英在原審法院審理時所為上開證詞， 尚不足為有利被告甲○○之認定。綜合以上證據，被告甲 ○○辯稱：伊並未因要脫免逮捕而對被害人丙○○施強暴 云云，核係事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○以上開 硬式塑膠水管未經到場警員查扣，即辯稱其未手持上開硬 式塑膠水管向被害人丙○○揮刺，此部分所辯亦非可採。（三）本案共同被告謝益英確有共同參與上開竊盜犯行而經原審 法院判刑確定之事實，並有原審法院刑事判決在卷可據。 綜上理由，本案被告甲○○有與共同被告謝益英共同為上 開竊盜犯行，且在行竊得手之後，被告甲○○因遭被害人 丙○○發覺並欲加以逮捕，被告甲○○確有為脫免逮捕， 而手持硬式塑膠水管向被害人丙○○揮刺並進而與被害人 丙○○發生扭打而施強暴，致被害人丙○○受有兩側手部
擦挫傷等傷害等情，事證甚為明確。本案被告甲○○上開 辯解，均屬事後卸責之詞，均不足採信。其上開準強盜犯 行，堪以認定。
四、查本案被告甲○○所參與竊取之鐵腳板模固定器二十三支， 既已被搬至其所駕駛之上開自用小客車後座內，即屬已將上 開財物置於自己實力支配範圍，雖尚未及駛離現場即被察覺 ，仍無礙此部分竊盜既遂犯行之成立。本案被告甲○○在竊 取上開財物得手之後，為脫免逮捕，而當場對被害人丙○○ 施強暴，核其所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪， 應依同法第三百二十八條第一項之強盜既遂罪刑責論處（就 其中之竊盜犯行部分，被告甲○○與共同被告謝益英之間有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯）。至於被告甲○○持 供犯罪使用之硬式塑膠水管一支，並非違禁物；雖供被告甲 ○○犯罪使用，但此係被告甲○○在上開犯罪現場之工地隨 手撿拾，並非被告甲○○所有，此情業據證人謝益英與丙○ ○於原審法院審理時證述在卷；則上開硬式塑膠水管一支， 自尚無沒收之依據，無從宣告沒收，併此敘明。五、原審判決就被告甲○○上開所犯予以論罪科刑，固屬有見。 惟本案苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所警員據報前往案發 現場執行附帶搜索，而查扣上開鐵腳板模固定器之時間，係 在九十五年十二月一日上午七時四十分，此情有苗栗縣警察 局頭份分局頭份派出所搜索扣押筆錄在倦可稽；原審判決誤 認此係被告甲○○駕駛自用小客車搭載本案共同被告謝益英 到上開案發現場行竊之時間，此部分事實之認定尚有未洽。 又刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告 甲○○在假釋期間再犯竊盜罪已有不該，竟仍於竊取財物得 手之後，為脫免逮捕，而當場對被害人丙○○施強暴，其上 開犯情並無因有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一 般同情，致認予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形；原 審判決認被告之犯罪情狀尚堪憫恕，倘依法宣告法定最低刑 期猶嫌過重，乃依刑法第五十九條之規定減輕其刑，此部分 亦有未合。是本案檢察官上訴指摘原審判決適用刑法第五十 九條之規定減輕被告甲○○之刑不當，其上訴為有理由，應 由本院將原審法院於九十六年六月十四日對被告甲○○所為 之判決予以撤銷改判。本案被告甲○○前因犯殺人及竊盜罪 ，經最高法院於八十八年三月十八日以八十八年度台非字第 七六號刑事判決分別判處有期徒刑十一年十月、四月，並定 其應執行刑為有期徒刑十二年確定，經入監服刑後，於九十
二年八月十二日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，需至 九十八年一月十八日才縮刑期滿，目前仍在假釋期間；此情 有本院被告甲○○之全國前案紀錄表在卷可據。爰審酌被告 甲○○之品行、共同行竊所得之財物依據被害人指述之價值 為四千三百四十元且經被害人丁○○領回、被告甲○○為脫 免逮捕而對被害人丙○○施加強暴之情節與所生危害程度、 及被告甲○○犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑 五年六月。
六、本案被告甲○○雖在原審法院審理時，聲請就其是否曾經因 為脫免逮捕而對被害人丙○○施加強暴之事實，為測謊鑑定 。惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其 神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，其判斷之 正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事 理認知能力、測試時間距事發當時之久短、問題的適當性、 控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素 的影響；亦即測謊結果僅能供參考，非能逕採為對被告有利 、不利之認定。而依據上開理由，本案被告甲○○上開犯罪 事證已臻明確。本院爰亦同認並無對上開事項實施測謊鑑定 之必要，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二 十九條、第三百二十八條第一項，判決如主文。本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪
，處五年以上有期徒刑。