臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1308號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 盧永和 律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院95
年度訴字第2840號中華民國96年3月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第12789、13847號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於傷害部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、緣甲○○係黃英鳳之男友，而乙○○則係黃英鳳之前男友， 甲○○因乙○○向黃英鳳稱：「甲○○向我說黃英鳳已被他 用到不要用」之事，心生芥蒂，於民國（下同）九十四年七 月十一日凌晨零時三十分許，適逢乙○○送黃英鳳及其女兒 返回臺中縣霧峰鄉○○村○○路三十七號之住處，斯時亦在 該處所內之甲○○即當面質問乙○○為何向黃英鳳稱：「甲 ○○向我說黃英鳳已被他用到不要用」等不堪入耳之言語， 雙方進而發生爭執，甲○○竟基於傷害人之身體之犯意，在 臺中縣霧峰鄉○○村○○路三十七號前，以手及持放在隔壁 門前之球棒（非甲○○所有）追打乙○○之頭部、手部及身 體，致乙○○受有左側尺骨開放性骨折、頭部撕裂傷（約五 公分）、左手肘撕裂傷（約一公分）及左側脇腹部挫傷瘀青 之傷害。嗣經黃英鳳、黃馨慧及林瑞標等人發現乙○○受傷 ，旋由林瑞標駕車與黃英鳳、黃馨慧等人將乙○○送醫急救 ；警方到場處理後，在現場扣得上開球棒一支，進而查悉上 情。
二、案經乙○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下同）甲○○對於上揭犯罪事實供認不 諱（見本院卷第五二頁、第九八頁），核與告訴人即證人乙 ○○證述及證人林家慶、羅貴琴、黃耀南、賴憲章等人於偵 查或原審審理時結證之情節均相符，並有卷附之現場照片十 一張（見警卷第一七頁至第二二頁）及扣案之上開球棒一支 等足稽。又告訴人乙○○確被毆打致受有左側尺骨開放性骨 折、頭部撕裂傷（約五公分）、左手肘撕裂傷（約一公分）
及左側脇腹部挫傷瘀青之傷害，亦有診斷證明書一份在卷可 按（見警卷第一四頁）。另告訴人乙○○於九十四年七月十 一日凌晨因頭臉部及軀幹左前臂多處外傷送至財團法人仁愛 綜合醫院急診診治，急診主訴記載朋友代訴被棒球棒打傷， 急診當時照片記錄及手術當時直接檢示顯示為鈍物所傷，有 可能均為棒球棍毆打所致等情，亦有該院診斷說明書一份在 卷足憑（見偵查卷第二八頁）。另本院將告訴人乙○○於本 院審理時所提出之受傷照片七張，送請法務部法醫研究所所 鑑定結果亦認「㈠由檢送照片七張似為傷者乙○○於九十四 年七月十一日急診及治療痊癒期時攝得之相片。㈡由相片顯 示傷勢較支持為鈍器傷，如棍棒物鈍擊之結果」等情，亦有 該所法醫文書審查鑑定書一份在卷足憑（見本院卷第七一頁 至第七四頁），足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信 。至告訴人乙○○雖指稱其上開傷勢，應尚有利器造成云云 ，惟查其上開傷勢係棍棒物鈍擊之結果（已如前述），參以 告訴人乙○○於其請求損害賠償之民事案件審理時，亦不爭 執被告係以手及持放在隔壁門前之球棒追打其頭部、手部及 身體等處，亦有臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第一二七 八號民事判決一份附卷足按（見本院卷第八五頁至第八九頁 ），益見告訴人乙○○此部分所指，並非有據，核無可採。 是罪證明確，被告之犯行堪以認定。又告訴人乙○○於本院 審理時雖具狀請求傳喚證人即主治醫師蕭子恆，惟檢察官認 並無必要而未聲請傳喚（見本院卷第六六頁），且本院認事 證已臻明確，亦無依職權傳喚之必要，爰不予傳喚，併此敘 明。
二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審 判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 五第二項定有明文。查本件被告及其選任辯護人對於證人乙 ○○、林家慶、羅貴琴、黃耀南、賴憲章等人上開於審判外 陳述之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第五三頁）， 並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十 九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。且本院審酌該 證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述 ，又係於案發後不久所為之陳述，較無人情干擾，所陳自較 符事實，是本院認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定， 自得為證據。
三、新舊法比較之說明：
查刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於九十五年 七月一日生效實施。「修正前」刑法第二條第一項規定：「
行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新 從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕 主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後， 且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為 人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴 有別等），自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較 新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字 修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、 構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即 無庸依刑法第二條第一項之規定比較新、舊法，而應依一般 法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年 十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。是（一）被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二 日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法 第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰 金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利 於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑 法第二百七十七條第一項之法定刑罰金部分，自應適用行 為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款之規定決定其 罰金部分之法定刑。
（二）關於刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規定，新法修 正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千 元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行 為時之刑罰法律即修正前刑法第四十一條第一項前段：「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以 上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高 標準條例第二條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均 就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額 未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者， 亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元， 最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九 百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科
罰金折算標準，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法 第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法第四十一 條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規 定定被告易科罰金之折算標準。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪 。被告於同一時、地，接續毆打告訴人乙○○之頭部、手部 、身體多下，係基於同一傷害之犯意所為，侵害同一法益， 為接續犯，屬實質上一罪。公訴人雖認被告係犯刑法第二百 七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，惟查並無證據證明 被告具有殺人之犯意，是被告並不成立殺人未遂罪（詳如後 述），起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告之犯罪時間係 在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯 減刑條例第二條第一項第三款之規定，應減其宣告刑二分之 一。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未及依中華 民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，容有可議。檢 察官上訴意旨認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、 第一項之殺人未遂罪，及被告上訴意旨指摘原判決量刑過重 ，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原 判決關於傷害部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、 手段、告訴人乙○○所受之傷勢非輕、及被告雖迄今尚未與 告訴人乙○○達成和解（被告於本院準備程序時雖表示有意 和解，但告訴人乙○○表示不和解，見本院卷第六六頁）， 惟犯後於原審及本院審理時均坦承犯行、態度尚佳等一切情 狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並依法減刑後，諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之上開球棒一支， 雖係被告毆傷告訴人乙○○所用之物，但並非被告所有，業 據被告及證人黃英鳳分別陳明在卷，且又非違禁物，故不予 宣告沒收，附此說明。
五、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意 以為斷。被害人所受傷害程度（受傷多寡、是否致命部位） ，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟 非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具 體情形加以判斷，例如：加害人下手情形如何、有無殺死被 害人之動機等等，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資 料（最高法院九十二年度台上字第二五二０號、九十年度台 上字第二八七號、第一二八一號判決參照）。本件公訴人認 被告持球棒毆打告訴人乙○○成傷，涉犯殺人未遂罪嫌，無 非係以告訴人乙○○之指訴，及告訴人乙○○受有頭部撕裂 傷及左手尺骨骨折等傷勢，可知係受重擊結果，頭部則係人 體重要部分，不管是用何工具均經不起如此打擊，被告雖可
預見仍持球棒毆擊告訴人乙○○之頭部、手部及身體，嗣經 證人林家慶勸架攔阻始作罷，顯見被告應有殺人之犯意云云 ，資為論據。惟查被告始終堅詞否認有殺人之犯意，辯稱： 當時雙方僅係單純口角，因為告訴人乙○○比伊強壯，又比 較兇，伊一時氣憤才拿球棒毆打之，伊與告訴人乙○○並無 深仇大恨，無須致告訴人乙○○於死，且伊發現打傷告訴人 乙○○，迅即叫證人林家慶請證人黃英鳳叫救護車，並無殺 害告訴人乙○○之犯意云云。經查：
（一）被告與告訴人乙○○間原無任何怨隙，僅因被告之現任女 友黃英鳳為告訴人乙○○之前任女友，被告因聽聞告訴人 乙○○向黃英鳳稱：「甲○○向我說黃英鳳已被他用到不 要用」等不堪入耳之言詞，而心生芥蒂，於九十四年七月 十一日凌晨零時三十分許，適逢告訴人乙○○送證人黃英 鳳及其女兒返回臺中縣霧峰鄉○○村○○路三十七號之住 處，斯時亦在該處所內之被告乃當面質問告訴人乙○○， 兩人因而發生口角，才進而發生本案，則依本件毆打事件 之發生原委，被告辯稱：雙方只是單純口角，伊無殺害告 訴人乙○○之動機云云，尚符情理，非不可採。（二）另觀諸告訴人乙○○所受傷勢為：左側尺骨開放性骨折、 頭部撕裂傷（約五公分）、左手肘撕裂傷（約一公分）及 左側脇腹部挫傷瘀青，可知告訴人乙○○受傷部位並非僅 重複在頭部一處；且頭部雖為人體重要部位，但終屬人體 皮肉身軀之一部分，持任何堅硬如球棒之器物用力擊之， 本即會造成程度不一之傷害，但出於殺人之意，而持球棒 毆擊對方頭部，欲致對方於死者，固有之，惟僅因雙方相 互扭打，一方持球棒而毆傷他方頭部者，亦非不可能，加 以被告與告訴人乙○○之身材相較，確實較為瘦弱，則被 告辯稱：因為告訴人乙○○較強壯，兩人發生口角後，伊 一時氣憤，才持球棒毆打之，並無殺人之犯意云云，即非 無據。是尚難徒憑告訴人乙○○之頭部係因被告持球棒毆 擊後而受有撕裂傷，即遽謂被告必有殺人之犯意。（三）再者，被告持球棒毆傷告訴人乙○○後，迅即叫證人林家 慶請證人黃英鳳叫救護車等情，業據被告、證人林家慶、 黃英鳳等人分別供述及證述明確。倘若被告持球棒毆打告 訴人乙○○之本意即在殺害告訴人乙○○，衡情，又何須 立即委人撥打電話呼叫救護車前來救護？益見被告主觀上 應無殺人之犯意。
（四）綜上，被告辯稱：伊並無殺人之犯意云云，確有所憑，公 訴人所舉之證據尚不足以證明被告具有殺人之犯意。此外 公訴人又未能提出其他確切之證據證明被告確有殺害告訴
人乙○○之犯意，是依現有事證，本院尚無法形成被告確 有殺人犯意之明確心證。本件既無證據證明被告具有殺人 之犯意，自難遽令被告負殺人未遂之罪責。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑 法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、修正前刑法 第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、中華民國九十六年 罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日附錄論罪科刑法條
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。