臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1664號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
（另案於臺灣彰化監獄執行中）
（現借提寄押於臺灣臺中監獄）
被 告 丁○
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易
字第833號中華民國96年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署96年度偵字第4060、4336、4337號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於民國93年8 月 16日以93年度斗簡字第135號判處有期徒刑6月確定，再因施 用第一級毒品案件，經同院於 93年9月13日以93年度訴字第 249號判處有期徒刑9月確定，復因施用第二級毒品案件，經 同院於 93年9月16日以93年度斗簡字第115號判處有期徒刑6 月確定，嗣上開 3罪刑定應執行刑有期徒刑1年7月確定，經 入監執行後，於 95年1月26日假釋出監付保護管束，而於95 年 5月11日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知 悛悔，因缺款，竟先後 3次分別基於攜帶兇器竊盜之犯意， 意圖為自己不法之所有，而為下列之行為：
（一）於96 年1月5日下午5時許，獨自攜帶其所有客觀上足供兇 器使用之板手1 支（已丟棄於彰化縣芳苑鄉之二林溪旁， 未扣案），在彰化縣芳苑鄉○○村○○段97-13 地號田地 ，以前開板手將固定馬達於地面之螺絲拆下後，扯斷馬達 電源線，再將馬達抱離現場之方式，竊取丙○所有之抽水 馬達（價值約新臺幣（下同）5,000 元）1 個，得手後載 至丁○所經營，位於彰化縣二林鎮○○路176 巷20號之春 興行資源回收場，以每公斤約10元之價格，販賣予不知情 之丁○，共計得款300 元。
（二）於96 年2月1日晚上6時許，獨自攜帶其所有客觀上足供兇 器使用之前開板手1支，在彰化縣芳苑鄉○○村○○段985 地號田地，以前開板手將固定馬達於地面之螺絲拆下後， 扯斷馬達電源線，再將馬達抱離現場之方式，竊取乙○○ 所有之抽水馬達（價值約5,000 元）1 個，得手後載至丁 ○所經營，位於彰化縣二林鎮○○路176 巷20號之春興行 資源回收場，以每公斤約10元之價格，販賣予不知情之丁 ○，共計得款400 元。
（三）於96 年2月2日晚上6時許，獨自攜帶其所有客觀上足供兇 器使用之前開板手1 支，在彰化縣芳苑鄉○○村○○段21 8-1 地號田地，以前開板手將固定馬達於地面之螺絲拆下 後，扯斷馬達電源線，再將馬達抱離現場之方式，竊取甲 ○○所有之抽水馬達（價值約1,000 元）1 個，得手後載 至丁○所經營，位於彰化縣二林鎮○○路176 巷20號之春 興行資源收場，以每公斤約10元之價格，販賣予不知情之 丁○，共計得款400 元。
二、案經丙○、乙○○及甲○○訴由彰化縣警察局芳苑分局報請 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之 1 至第159 條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5定有明文。查本案於本院審理時，被告己○○、丁○就 本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述陳述 均未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自 有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告己○○於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第43 37號卷第6、7頁，96年度偵字第4060號卷第5、6、28、29頁 ，96年度偵字第4336號卷第6、7頁，原審卷第31、46-52 頁 、本院卷第 48-49頁），核與證人即告訴人丙○、乙○○及 甲○○於警詢中之證述情節相符（見臺灣彰化地方法院檢察 署96年度偵字第4337號卷第8、9頁，96年度偵字第4060號卷 第9、10頁， 96年度偵字第4336號卷第10、11頁），並有照 片8張可資佐證（見臺灣彰化地方法院檢察署 96年度偵字第 4337號卷第12、14頁，96年度偵字第4060號卷第11頁，96年 度偵字第4336號卷第12頁），足徵被告己○○之自白與事實 相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告己○○分別持 以竊取馬達3次之板手1支，雖未扣案，然整支均為堅硬的金 屬材質，長約15-20 公分，客觀上足以對人之身體、生命、 安全構成威脅，具有危險性，據被告己○○於原審自承在卷 （見原審卷第50頁），為刑法第 321條第1項第3款所稱之兇 器無疑（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第11394 號 卷第24頁）。核被告己○○就犯罪事實欄一（一）（二）（ 三）所為，分別係犯刑法第32 1條第1項第3款之攜帶兇器竊 盜罪。又被告己○○所為之先後 3次攜帶兇器竊盜犯行，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰之。查被告己○○前因竊盜 案件，經臺灣彰化地方法院於 93年8月16日以93年度斗簡字 第135號判處有期徒刑6月確定，再因施用第一級毒品案件， 經同院於 93年9月13日以93年度訴字第249號判處有期徒刑9 月確定，復因施用第二級毒品案件，經同院於 93年9月16日 以 93年度斗簡字第115號判處有期徒刑6月確定，嗣上開3罪 刑定應執行刑有期徒刑1年7月確定，並經入監執行後，於95 年1月26日假釋出監付保護管束，而於95年5月11日縮刑期滿 未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註查紀錄表各 1份 附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
三、原審審理結果，認被告己○○犯上開之罪，適用刑法第 321 條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告 己○○素行非佳，且正值青壯之年，不思循正當途徑獲取所 需，僅因缺錢施用毒品，即任意竊取他人財物，侵害他人權 益非微，至今被害人均未領回失竊馬達或獲得任何賠償，惟 被告己○○行竊之手段尚屬平和，所得財物價值亦非甚鉅， 且被告己○○犯後始終坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀 ，就其所為上開3次加重竊盜犯行，分別量處有期徒刑8月。 另敘明中華民國96年罪犯減刑條例已於 96年7月16日施行， 被告己○○前開3次竊盜犯行之時間均在96年4月24日以前， 且並無中華民國96年罪犯減刑條例所定不應減刑之情形，各 應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，予以減刑2 分
之1，並定其應執行刑為有期徒刑 11月。又說明被告己○○ 所有，用以行竊本案馬達3次之板手1支，並未扣案，已遭丟 棄於彰化縣芳苑鄉之二林溪旁，經被告己○○於警詢中供述 明確（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4337號卷第 7頁，96年度偵字第4060號卷第6頁），且非違禁物，爰不另 為沒收之諭知。經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑 亦稱妥適。檢察官上訴意旨認被告多次犯有竊盜罪，顯然有 犯罪之習慣，應依據竊盜犯贓物犯保安處分條例第 3條諭知 強制工作之宣告云云。然按應執行之刑未達 1年以上者，不 適用本條例，竊盜犯贓物犯保安處分條例第2條第4項定有明 文，本件被告所犯竊盜罪之執行刑為有期徒刑11月，未達 1 年以上，自無法依據竊盜犯贓物犯保安處分條例第 3條之規 定諭知強制工作，是檢察官該部分上訴並無理由，應予駁回 。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○在彰化縣二林鎮○○路176 巷20號 經營春興行舊貨業多年，係對資源回收業務具有相當經驗之 人。被告丁○與同案被告己○○並不相識，其明知同案被告 己○○於96年1月5日下午6時許、96年2月1日下午7時許、96 年2月2日下午7 時許，載至其所經營之上揭資源回收場販賣 支抽水馬達3 個，係來源不明之贓物，竟仍基於故買贓物之 犯意，以每公斤約10元之價格購買前開贓物，並交付買賣價 金約1,100 元予同案被告己○○。因認被告丁○涉有刑法第 349條第2 項之故買贓物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院30 年上字第816號、29 年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號
判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年度臺上字第128號判例參照）。三、公訴人認被告丁○涉有故買贓物罪嫌，主要係以證人即被害 人丙○、乙○○、甲○○於警詢中之證述，證人即同案被告 己○○於警詢、偵查、原審審理中所為之證述，及照片 8張 為其主要論據。訊據被告丁○固坦承經營位於彰化縣二林鎮 ○○路 176巷20號之春興行資源回收場多年，平日以收購廢 鐵、飼料袋、破布、紙等舊物，再轉賣給其他中盤資源回收 場賺取差價為生，惟堅決否認有何故買贓物之犯行，辯稱： 伊不記得是否有向同案被告己○○收購馬達，即使有收購， 亦不知道那是他偷來的贓物等語。經查：
（一）按刑法第349條第2項故買贓物，係以知情故買為要件，亦 即行為人是否有贓物之認識，應以行為人於收受、故買時 有無認識為要；且故買贓物罪應以行為人明知為贓物而有 償取得贓物之所有權始足成立（最高法院92年臺上字第51 31號、83年度臺上字第2644號判決意旨參照）。易言之， 刑法上故買贓物罪之成立，除了客觀上須行為人有故買之 行為外，更必須以行為人對其所故買之物，於主觀上明知 為贓物為必要，故於訴訟上欲認定行為人有故買贓物之犯 行，審理事實之法院除須證明行為人於客觀上有故買贓物 之行為外，更必須證明行為人於故買一定之物品時，於該 行為人之主觀上對於其所故買之物有贓物之認識。（二）本案被害人丙○、乙○○、甲○○失竊之3 個抽水馬達， 係同案被告己○○於前開時間、地點所分別竊取，得手後 載至被告丁○所經營、位於彰化縣二林鎮○○路 176巷20 號之春興行資源回收場販賣，同案被告己○○共計得款1, 100 元等情，業經證人即同案被告己○○於警詢、偵訊、 原審審理中證述歷歷（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度 偵字第4337號卷第6、7頁，96年度偵字第4060號卷第5、6 、28、29頁，96年度偵字第4336號卷第6、7頁，原審卷第 31、46-52頁），並有照片8張在卷可稽（見臺灣彰化地方 法院檢察署96年度偵字第4337號卷第12、14頁，96年度偵 字第4060號卷第11頁，96年度偵字第4336號卷第12頁）， 堪認屬實。是被告丁○辯稱伊不記得是否有向同案被告己 ○○買入前揭馬達3個云云，並不足採。
（三）惟揆諸上開判決意旨及說明，本案公訴人起訴被告丁○故 買贓物罪之罪責是否成立，仍應查明可否證明被告丁○於 買受本案系爭馬達3 個時，對於前開馬達3 個係來源不明 之贓物具有明知之認識，並出於買受贓物之直接故意予以 買受，茍未能證明被告丁○有此犯意，即無從認定其有故 買贓物之犯行。又被告丁○是否明知為贓物而故買，雖屬 其主觀之認知，惟仍可參酌客觀事實加以認定。查被告丁 ○收購當時雖未詢問同案被告己○○之身分資料或前揭馬 達之來源，然證人即同案被告己○○竊取上開馬達3 個時 ，係先用板手將固定馬達於地面之螺絲拆下，再扯斷馬達 之電源線，而將馬達抱離現場，嗣以每公斤約10元之價格 ，將上揭馬達 3個以破銅爛鐵之形式，分別出售予在行竊 地點附近經營資源回收場之被告丁○，且同案被告己○○ 並未告知被告丁○，上開馬達 3個，係其竊取而來之物， 又同案被告己○○後兩次出售予被告丁○之馬達體積、重 量均較第 1次出售之馬達為大，故後兩次售得之款項分別 為400元，第1次售得之款項則為300元，又第1次出售之馬 達日期與第 2、3次出售馬達之日期相隔將近1個月之久， 且被告丁○經營之春興行資源回收場確實有在收購廢鐵等 節，業經證人即同案被告己○○於原審審理中證述明確（ 見原審卷第 47-49頁），足堪採信。再上揭同案被告己○ ○竊得之馬達 3個，電源線業經遭扯斷，徵以一般廢鐵回 收之價格均顯低於原物之價值，且證人即同案被告己○○ 於原審審理時亦證稱：被告丁○經營之資源回收場內物品 都是舊舊的東西，而伊偷來之馬達 3個也是普通舊，有生 鏽等語（見原審卷第48頁），堪認被告丁○係將同案被告 己○○販售之馬達 3個當作資源回收之廢鐵，以秤重後每 公斤計價之方式，加以收購無訛，是尚難以被告丁○回收 廢鐵之價格較被害人所述之價值為低，即逕認被告丁○具 有故買贓物之犯意。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據既尚未能使本院達於被告丁 ○係明知前揭馬達3 個為贓物而故買之確切心證，自難認被 告丁○有何故買贓物之犯行，此外，復查無其他積極證據足 認被告丁○有公訴人所指故買贓物之犯行，揆諸首開說明， 本案被告丁○之犯罪即屬不能證明，原審就被告丁○為無罪 之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨認被告丁○有故買贓物 之犯行，亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。