臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1593號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院96年度訴字第1066號中華民國96年7月27日號第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2200、2274號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件，惟原判決第一頁事實欄第一至三行、第二頁理 由欄第七至九行關於「甲○○前因施用毒品案件，經本院於 民國94年10月30日以94年度彰簡字第876號判處有期徒刑5月 確定，甫於95年10月2日執行完畢」之記載，應更正為：「 甲○○於民國92年間，曾因傷害直系尊親屬罪、違反家庭暴 力防治法之違反保護令罪、違反毒品危害防制條例案件，經 法院分別判處有期徒刑10月、3月、4月確定，嗣經法院裁定 應執行有期徒刑1年3月，於93年10月7日假釋出獄交付保護 管束，於94年1月14日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完 畢。」）。
二、經查，本件原審判決認定上訴人即被告甲○○係犯毒品危害 防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，累犯，量處有 期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，如易科罰金以新 台幣一千元折算一日，原審判決對於認定被告犯罪之事實已 經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違 證據及經驗法則，自無不合。上訴人即被告在本院未提出其 他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。三、上訴人即被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到 庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
四、退回移送併辦部分：
㈠臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三六九九號移 送併辦意旨略以：被告於九十六年四月十一日或前四日內之 某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣 於九十六年四月十一日為警採集尿液送驗，結果呈安非他命 及甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例 第十條第二項施用第二級毒品罪嫌，被告施用第二級毒品甲 基安非他命之犯行，與本案論罪科刑之犯行，在法律評價上 應屬於包括一罪之集合犯關係，為法律上之同一案件，應移
送本院併案審理等語。
㈡臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三七四三號移 送併辦意旨略以：被告於九十六年五月十四日為警採集其尿 液回溯九十六小時內某時許，在彰化縣芬園鄉○○路金勝發 釣蝦場附近某處，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於 九十六年五月十四日下午五時二十分許，為警採集尿液送驗 ，結果呈甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防 制條例第十條第二項施用第二級毒品罪嫌，被告施用第二級 毒品甲基安非他命之犯行，與本案論罪科刑之犯行，在法律 評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，為法律上之同一案件 ，應移送本院併案審理等語。
㈢按依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多 次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，採一罪一罰， 始符合立法本旨（參照最高法院九十六年八月二十一日九十 六年度第九次刑事庭會議決議）。
㈣查被告於九十六年四月十一日、同年五月十四日在警局採尿 時起往前回溯四至五日內某時，縱使有施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行，惟係在九十五年七月一日修正刑法施行後 另為之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第五十六條連續犯 之規定，則與本案已起訴論罪科刑部分已無連續犯之裁判上 一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴 ，本院自無法一併審判。另查，被告於九十六年四月十一日 或前四日內、同年五月十四日往前回溯九十六小時內某時許 ，縱使有施用甲基安非他命之犯行，距本案查獲時間九十六 年四月一日已相隔約十日、一個多月，本件被告經檢察官起 訴，經本院認定論罪科刑施用甲基安非他命之時間（九十六 年三月二十七日），與檢察官移送併辦部分，二者犯罪時間 相距約十餘日、一個多月，此先後施用甲基安非他命之犯行 ，主觀上是否基於反覆施用毒品成癮性之一次決意，即有可 疑，又此二者相隔既分別達十餘日、一個多月之久，於客觀 上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑 法評價，依社會健全觀念，要難認為彼此具有「集合犯」或 接續犯之法律上一罪之性質，是上開移送併辦部分不能認係 本案起訴效力所及，本院無從併案審理，應退回移案機關由 檢察官另為適法之處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十三 條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 琴
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日