台灣高等法院台中分院刑事判決 96年度上易字第1588號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因侵占案件，不服台灣台中地方法院96年度易字第
3047號中華民國96年7月16日第一審判決（起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署95年度偵字第7121號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○僱使他人竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元；減為有期徒刑叄月，併科罰金新台幣伍萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○發現台中縣和平鄉自由村大安溪事業區第117號林班 地內唐山寮附近之林地內，有不詳姓名之人所收集置放之國 有牛樟、樟樹、台灣櫸、肖楠、紅檜之漂流木（仍於國有林 班地內），竟意圖為自己不法之所有，於民國95年3月19日 晚，以新台幣（下同）2000元之工資僱用黃文斌（已審結） ，二人共同謀議，由黃文斌駕駛413─ＱＨ號自用小貨車， 至上開地點竊取載運在國有林班地內之漂流木牛樟一支（實 材積4．2立方公尺，每立方公尺市價13070元）、樟樹一支 （實材積1．85立方公尺，每立方公尺市價2016元）（扣除 集運生產費10054元，本件被害山價為48569元）。於同日晚 間9時30分許，黃文斌駕駛前揭車輛途經台中縣和平鄉○○ 路○段白布帆大橋時，為台中縣警察局和平分局雙崎派出所 巡邏員警發現，並在前揭貨車上扣得漂流木牛樟一支、樟樹 一支。
二、案經台中縣警察局和平分局報告及東勢林管處告訴台灣台中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本件公訴人、被告於原審法及本 院表示對於本件卷內已存在之證據之證據能力，迄本案辯論 終結時，均未提出異議，是本院所引用之下列證據，依上開 說明，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丙○○對於僱用黃文斌駕駛小貨車，至上開林班地用載 運國有木材之事實，均坦承不諱，核與共犯黃文斌於警詢、 偵訊、原審法院審理中供述之情節相符；並據證人即告訴代 理人甲○○於本院證述在卷，且有上開漂流木二支扣案，及 刑案現場測繪圖一張、贓物認領保管單一張、照片十四張、 森林被害告訴書一件、國有林產物處分價金查定書一件、材 積明細表一件、林班漂流木遭竊取位置圖一件可證。被告辯 稱其所撿拾為漂流木，伊不知漂流木不可撿拾云云。查本案 被告所撿拾之漂流木，為國有大安溪事業區第117號林班地 之樹木。因天然災害脫離林班地原生產地點漂流至同一林班 地內唐山寮附近，而為被告所竊取等情，業據證人甲○○於 本院結證屬實。被告所稱撿拾木材之地，與木材生產地，均 在同一國有林班地內。是被告所撿拾之木材，並非脫離本人 持有之遺失物、漂流物。被告在森林內僱用他人，使用車輛 搬運贓物之犯行，事證明確，可以認定。又竊得之牛樟一支 ，實材積4．2立方公尺，依每立方公尺市價13070元計算， 其售價為54894元；另竊得之樟樹一支，實材積1．85立方公 尺，每立方公尺市價2016元，售價為3729元。扣除生產集運 費10054元，本件被害山價為48569元。二、被告行為後，新修正公布之刑法，於95年7月1日起施行。其 中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準 據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日 刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修 正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法 院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。其中易科 罰金之折算標準，新法規定並非有利於被告，應適用舊法。 易服勞役之折算標，新法有利於被告，應適用新法。新施行 之刑法第28條規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯。係將修正前共同正犯包括陰謀共同正犯及預備共同正
犯之範圍，縮小在著手實行犯罪概念下共同參與行為者為限 ，始成立共同正犯，爰將實施修正為實行，是以新刑法對於 共同正犯之規定，與修正前相較，其所定共同正犯之範圍與 修正前已有變更。新規定並非有利於被告，應適用修正前刑 法第28條之規定論處。
三、被告僱用他人駕駛自用小貨車，在國有林班地內搬運竊取國 有木材，核犯森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取 森林主產物罪。其與駕駛小貨車竊取載運木材之黃文斌有犯 意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。公訴人認係犯刑法第33 7條之侵占漂流物罪，起訴法條應予變更。原審認被告係犯 刑法第337條之侵占漂流物罪，認事用法均有未洽。檢察官 以此上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將 原審判決撤銷改判。
四、查被告所竊取之木材確係因天然災害脫離土地，並非被告以 不當手段砍伐，其竊盜情節不重。且所竊取之木材山價為48 569元，價值尚非巨大。爰審酌被告並無犯罪前科，有台灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行良好，犯罪動機、 手段，並兼衡及所侵占之漂流木材僅二支，並已由東勢林管 處領回，其犯罪所生之危害程度尚非甚鉅，且犯罪後坦承犯 行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。罰金部分 ，並於贓額之二至五倍間定其罰金額。本件犯罪在96年4 月 24日以前，所諭知之宣告刑未逾有期徒刑一年六月，並依中 華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其宣告刑二 分之一。有期徒刑部分，依修正前之刑法第41條第1項前段 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規諭知易科罰金之折 算標準。罰金部分，依修正後刑法第42條第3項前段規定， 諭知文所示易服勞役之折算標準。
五、公訴意旨另以：被告於不詳時間、地點，侵占漂流木牛樟3 支、台灣櫸7支、紅檜3支、肖楠1支、樟樹7支，認亦涉有刑 法第337條之侵占罪嫌云云。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，
基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。㈡、被告丙○○堅決否認有上開侵占21支漂流木之犯行，辯稱： 伊只是知道那裡有漂流木，才去那裡挑2支比較直的漂流木 要自己使用而已等語。經查，本件公訴人並未提出任何證據 證明前揭21支漂流木係被告所侵占，而置於該處，徒以被告 上開經論罪科刑之侵占漂流木取得地點，另有21支漂流木， 即認均係被告於不詳時間、地點所侵占，尚嫌無據。故公訴 人所指被告此部分之犯行，即屬不能證明，揆諸前開法條及 判例意旨之說明，應為無罪之判決，惟因公訴意旨認被告此 部分侵占之行為，與前揭論罪科刑之竊取森林主產物罪之間 ，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，森林法第52條第1項第4、6 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日