臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更 (三)字第127號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林春祥 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 林瓊嘉 律師
上 訴 人
即 被 告 丑○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
前列二人共同
指定辯護人 胡家駿律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件,不服臺灣台中地方法院中
華民國八十三年六月三十日第一審判決(民國八十二年度訴字第
四0九一號,起訴案號:臺灣台中地方法院檢察署民國八十二年
度偵字第八七六三、八三0七、一五六七六號),提起上訴,經
判決後,由最高法院發回更審,本院判決如左:
主 文
原判決關於丙○○、庚○○、丑○○、丁○○部分撤銷。丙○○幫助連續從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於業務上作成之文書,足以生損害於他人,處有期徒刑壹年,減為有期徒刑陸月,再減為有期徒刑參月,如易科罰金,以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
庚○○連續共同從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於業務上作成之文書,足以生損害於他人,處有期徒刑參年,減為有期徒刑壹年陸月,再減為有期徒刑玖月。
丑○○共同行使從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於業務上作成之文書,足以生損害於他人,處有期徒刑貳年,減為有期徒刑壹年,再減為有期徒刑陸月,如易科罰金,以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丁○○共同行使從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於業務上作成之文書,足以生損害於他人,處有期徒刑捌月,減為有期徒刑肆月,再減為有期徒刑貳月,如易科罰金,以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○於民國(下同)六十九年二月起至八十二年四月間任 職於臺灣省營唐榮鐵工廠股份有限公司(以下簡稱唐榮公司 ,自五十一年至八十七年間為省營事業,自八十八年至九十 五年八月前為國營事業,自九十五年八月起民營化),並自
七十七年十月起擔任技術員兼任唐榮公司營建國立中興大學 中正紀念堂(以下簡稱中正紀念堂)及工程科學館(以下簡 稱科學館)之工務所主任,丙○○原為該公司營建部副工程 師,自七十八年七月間起調升為營業部工務課即第三課課長 ,均係從事業務之人員。丑○○則為瑞禧企業有限公司(以 下簡稱瑞禧公司)之總經理,丁○○則為丑○○承包本案營 建工程、瑞禧公司所聘用之監工。緣唐榮公司於七十七年六 月三十日向國立中興大學(以下稱中興大學)承攬中正紀念 堂及科學館之興建工程,工程總金額新台幣(下同)三億三 千八百八十四萬七千六百元,契約約定工作日為五百個日曆 天,唐榮公司委由庚○○負責上開工程所有營建工程之施作 、進度監造、僱工、報銷等工作,緣丙○○與丑○○為舊識 ,且上開工程開工在即,尚無法覓妥適宜之下包商,乃向庚 ○○推薦由丑○○任職之瑞禧公司,分包轉承攬有關模板組 立及鋼筋彎紮部分之工程,庚○○因上開工程遲未轉包進行 ,如屆期無法完工恐遭中興大學主張高額之違約罰款(逾期 罰款每日為六十七萬七千六百九十五元),遂於七十七年十 月間援例先由丑○○逕行開工,其後:⑴瑞禧公司於七十八 年三月二十七日參與模板組立勞務部分之比價,由瑞禧公司 以高於底價三千三百七十二萬七千四百九十二元之最低標即 三千四百八十萬元獲得該項轉承包資格;丑○○隨即於七十 八年三月三十日與唐榮公司訂立「國立中興大學工程模板組 立勞務部分 (連工帶料)」,總價三千四百八十萬元之契約 ,並於該項契約中明定每月估驗計價一次,中正紀念堂模板 組立數量六萬五千平方公尺,每平方公尺單價二百八十五元 ,科學館數量為六萬零三百二十八平方公尺,每平方公尺單 價二百五十八元。⑵另就鋼筋彎紮部分,亦由瑞禧公司於七 十八年五月五日以超出唐榮公司預算九百九十萬元之最低標 :一千零五十萬元獲得轉承包之資格;丑○○遂於得標後之 七十八年五月十五日與唐榮公司簽訂「國立中興大學工程結 構鋼筋加工勞務部分」,總價一千零五十萬元之契約(僅勞 務部分,材料由唐榮公司供應),每半月估驗計價一次,中 正紀念堂鋼筋加工、彎紮計一千九百噸,每噸單價三千一百 八十二元,科學館計一千四百噸,每噸單價三千一百八十二 元。惟因七十八年間房地產業工資及材料價格均上漲,致丑 ○○於模板、鋼筋彎紮組立施作期間,工程進度嚴重落後, 庚○○為求趕工,避免因中途變更包商,影響工程之進行, 致負巨額之遲延違約賠償,遂於七十八年六、七月間,擬簽 請唐榮公司及丑○○同意下,暫以「監督付款」名義(意即 丑○○雇工施作上開工程發薪時,直接由唐榮公司支付,不
透過瑞禧公司丑○○經手為之)繼續施工,且適逢台灣房地 產景氣復甦、工資上漲,庚○○遂報告丙○○後,經唐榮公 司准以預借工程週轉金代替丑○○陸續發放工資,嗣於七十 八年十月二十五日支付丑○○雇工之工資二千九百零一萬一 千三百七十元(起訴書載為二千二百八十一萬四千一百元, 惟此款非支付予丑○○而係支付予工班工頭,並由丑○○交 付以瑞禧公司簽發同額發票為收據)之最後一筆工程款後, 庚○○始將該項工程簽報核准收回,並與瑞禧公司解約,改 採自行僱工方式辦理。然依前開唐榮公司與丑○○以瑞禧公 司名義所承包之模板組立及鋼筋彎紮工程契約條款之約定, 其約定係連工帶料且實作實算,其施作單價係固定,不得依 物價波動調整,且不問瑞禧公司之盈虧均有依約履行之義務 ,庚○○為該工程之工務主任理應依契約之約定單價、估驗 計價撥付工程款,但庚○○唯恐工班工頭流失致影響工程進 度,故於監督付款期間,以工程週轉金代替丑○○發放給各 工班之工程款,實際上係依照當時之工資行情及材料市價支 給,已然超出依原合約所訂應付給瑞禧公司之工程款,庚○ ○遂簽請唐榮公司核准檢據核銷,予以沖帳,明知上開簽呈 會計部已註記應依契約單價報帳,不得墊支款項,且原約定 工程模板組立勞務部分,每平方公尺單價二百八十五元,科 學館部分,每平方公尺單價二百五十八元,另就鋼筋彎紮部 分中正紀念堂及科學館部分,每噸單價均三千一百八十二元 ;竟不依約發放,擅自依市價行情給付丑○○所僱請之各工 頭工程款,其中⑴中正紀念堂:①模板部分,由工頭辛○○ 承包中正紀念堂模板組立,每平方公尺單價二百八十元部分 ,施作七千平方公尺,三百元部分施作二萬三千平方公尺, 合計八百八十六萬元,②鋼筋部分,由工頭癸○○以每噸單 價三千二百元承包施作二百噸(六十四萬元),後由工頭壬 ○○續以每噸單價三千九百元施作四百二十噸,單價四千五 百元施作二百六十噸,四千八百元施作二百七十噸(四百一 十萬四千元),⑵科學館①模板部分,由工頭甲○○以每平 方公尺單價二百五十元,施作三萬四千九百五十一點三平方 公尺,三百五十元施作八千零四十八點七平方公尺(共一千 一百五十五萬四千八百七十元),②鋼筋部分,由工頭卯○ ○以每噸單價二千九百元施作九百噸、三千五百元施作三百 五十五噸(三百八十五萬二千五百元),上開工頭實際支領 之工程款合計為二千九百零一萬一千三百七十元(即 0000000+640000+0000000+0 000000 0+0000000=00000000 ),竟基於業務登載不實之概括犯意,與有共同犯意聯絡之 丑○○,由丑○○超額出具三千九百二十三萬六千三百六十
二元之發票供以沖銷前開工頭實領之工程週轉金二千九百零 一萬一千三百七十元,如先扣除營業稅百分之五,再扣除實 發給工頭之上開工程款項,庚○○計不實登載金額達八百二 十六萬三千一百七十四元(即0000 00000.05=0000000, 00000000-0000000-00000370=0000000)。二、庚○○明知七十八年十月二十五日唐榮公司與瑞禧公司解除 上開契約時,中正紀念堂之模板組立僅完成三萬平方公尺、 鋼筋彎紮僅完成一千一百五十噸,科學館模板僅完成四萬三 千平方公尺,鋼筋彎紮僅完成一千二百五十五噸,竟基於上 開業務登載不實之概括犯意,於七十八年十一月三十日在其 業務上所製作之估驗計價明細表上,為符合該公司會計部門 審核及達成沖帳目的,明知依照瑞禧公司之施作實況嚴重落 後,其實際支出之上開工程款與契約約定不符,故將瑞禧公 司至七十八年十月二十五日解約日前施作完成之工程數量酌 予提高,不實登載已完成約定進度至約定之第五期(其中包 含一部分屬唐榮公司收回改採自行僱工方式辦理者):即中 正紀念堂部分鋼筋彎紮已完成一千二百七十四噸(較實際多 載一百二十四噸)、科學館部分鋼筋彎紮已完成一千四百噸 (較實際多載一百四十五噸,即全部完成),另模板組立部 分至該期,中正紀念堂已完成六萬五千平方公尺(實際多載 三萬五千平方公尺,即全部完成)、科學館已完成五萬四千 八百平方公尺(較實際多載一萬一千八百平方公尺)等,而 丙○○、孫基興(業經判處有期徒刑六月,緩刑三年確定在 案)等經由庚○○口頭或書面報告及現場實地察看,已知上 開營建工程施工進度嚴重落後、不可能已有上述完工之情形 ,竟對於庚○○於七十八年十一月三十日所製作之不實簽呈 暨估驗計價明細表逐層核報未予糾正,猶基於幫助庚○○之 意在上述不實登載之業務簽呈上准予核章,致足以生損害於 唐榮公司對工程管理之正確性。
三、嗣唐榮公司自七十八年十月二十五日將上開原發包予瑞禧公 司承作之模板組立及鋼筋彎紮工程收回自辦後,庚○○明知 當時未完工之數量為:⑴中正紀念堂①模板組立有三萬五千 平方公尺、②鋼筋彎紮七百五十噸、⑵科學館①模板組立一 萬七千三百二十八平方公尺、②鋼筋彎紮一百五十五噸;其 中⑴中正紀念堂①模板部分:先由工頭辛○○以每平方公尺 單價三百元承攬,施作二千平方公尺(六十萬元),續由戊 ○○亦以每平方公尺單價三百元施作三萬三千平方公尺至全 部完工(九百九十萬元),②鋼筋彎紮部分由壬○○以每噸 單價四千八百元施作六百五十噸(三百十二萬元),⑵科學 館部分①模板組立由甲○○以每平方公尺單價三百五十元施
作四千五百六十五.三平方公尺,續以單價三百八十元施作 五千二百六十三.一五平方公尺,復以單價四百元施作七千 五百平方公尺(合計一萬七千三百二十八平方公尺、工程款 六百五十九萬七千八百五十二元),②鋼筋彎紮部分由卯○ ○以每噸單價三千五百元,施作一百一十五噸(四十萬二千 五百元)、鋼筋彎紮部分由壬○○以每噸單價四千八百元施 作六百五十噸(此與上開中正紀念堂非同一,但合計七百六 十五噸已超出約定噸數,詳如後述),另點工費用二百五十 八萬元,共領得五百七十萬元,實際由庚○○支付各工頭共 計二千三百二十萬零三百五十二元(即600000+0000000+000 0000 +0000000+402500+312000+0000000點工費=00000000, 如未計入點工費為00000000元)之工程款。又上開工程於七 十九年八月十九日因遭楊希颱風侵襲,受損重作之工程款, 其中中正紀念堂之模板組立:⑴受損四七九平方公尺,模板 重做每平方公尺單價二百四十五元,共十一萬七千三百五十 五元,⑵模板清理四七九平方公尺,每平方公尺一百元,共 四萬七千九百元、⑶三樓板塌陷二六一.三平方公尺,每方 公尺單價二百四十五元,共六萬四千零十八元、⑷舞台牛腿 變更重做模板組立三三一平方公尺,每平方公尺二百四十五 元,共八萬一千零九十五元,⑸模板拆除工資四萬元,另⑹ 中正紀念堂鋼筋彎紮部分受損四.四二三噸,重作工程款五 萬九千一百八十八元、⑺鋼筋清理(0.746+3.677噸,共 4.423噸,每噸單價四千元,共一萬七千六百九十二元), ⑻三樓板塌陷十二.五八噸(9.7+2.888=12.588),共十 七萬五千八百七十一元,及⑼舞台牛腿變更重做鋼筋彎紮組 立二.九五噸(每噸一萬四千一百九十六元,共四萬一千八 百七十八元,前述⑴-⑼元以下均捨去),合計受損重作之 工程款共計六十四萬四千九百九十七元。再加上放樣支出, 中正紀念堂部分一萬五千九百二十八平方公尺,追加二百八 十四平方公尺,每平方公尺單價二十元計算,共三十二萬四 千二百四十元;科學館放樣支出部分,共一萬六千六百七十 四平方公尺,以每平方公尺二十元施作,追加一千四百二十 二平方公尺,每平方公尺以二十一元計算,共三十六萬三千 三百四十二元,是放樣支出部分合計六十八萬七千五百八十 二元。又土木工程科學館設計為七樓,於第二期工程又再追 加工程,追加鋼筋彎紮二二四噸,單價三千五百元,模板組 立追加七千七百四十六平方公尺,單價以三百五十元,中正 紀念堂模板組立後續又追加一千二百二十平方公尺,每平方 公尺三百元,鋼筋彎紮追加二十一噸,每噸單價四千八百元 ,計增加之工程款合計為三百九十六萬一千九百元(即224
3500+774350+1220300+214800=0000000)。另 有機械租賃費及吊車費等四百三十萬一千八百六十二元,合 計共三千二百七十九萬六千六百九十三元(即00000000實支 給工頭+0000000追加款+644997受損重作+000000 0租賃 及吊車費+687582放樣支出=00000000)。庚○○仍基於前 開業務登載不實之概括犯意,就上述模板組立及鋼筋彎紮工 程收回自辦後雇工施作部分,前後共向唐榮公司請領得工程 款四千三百三十八萬三千二百零六元,如先扣除百分之五之 營業稅,再扣除已付給各工頭之工程款及其他費用支出三千 五百九十一萬六千六百九十三元,計庚○○此部分共浮報工 程款五百二十九萬七千三百五十三元【即00000000減( 000000000.05)=00000000,000000 00減00000000= 0000000】。其間庚○○為報帳沖銷,囑由原丑○○所僱用 、於解約後自行聘雇瑞霖工程行之丁○○陸續提供發票及工 資表供其核銷帳目,丁○○竟基於業務登載不實之共同犯意 聯絡,就其承包之業務所製作之工資表及發票,登載許正經 等人(包括許正經、許成蹊、黃進忠、李秋生、洪美惠、趙 郭端圓、陳哉)施工金額共七十七萬零四百元、許清和等人 共八十五萬七千六百元(包括許清和、黃進忠、張沈芝、李 秋生、洪美惠、賴永裕、蕭家山、趙郭端圓)及許清和金額 四萬八千元,合計一百六十七萬六千元之工資表(以上合計 770400+85760 0+48000= 0000000)之記載,重複提供予庚 ○○,庚○○為達沖帳目的而重複將丁○○所出具之此部分 工資表及發票用於上述模板組立、鋼筋彎紮工程款帳目,仍 延續上開業務登載不實之概括犯意,利用丁○○所提供之資 料,於七十九年五月七日其業務上所製作之入帳估驗計價明 細表,將解約當時丑○○實際已完工數量(即⑴中正紀念堂 ①模板組立有三萬平方公尺、②鋼筋彎紮一千一百五十噸、 ⑵科學館①模板組立四萬三千平方公尺、②鋼筋彎紮一千二 百四十五噸)少報,即載為中正紀念堂模板組立僅完成一萬 九千二百零一平方公尺、鋼筋彎紮九百三十五噸、科學館模 板組立完成三萬八千一百平方公尺,鋼筋彎紮一千三百零六 噸,並就自行僱工施作數量登載為中正紀念堂模板組立完成 一萬零七百九十九平方公尺,鋼筋彎紮二百十五噸、科學館 模板組立完成四千九百平方公尺,鋼筋彎紮五十一噸,予以 沖帳,致足生損害於唐榮公司對工程管理之正確性。四、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣台中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按九十二年一月十四日修正,九十二年九月一日施行之刑事 訴訟法施行前,已繫屬於各級法院之案件,其後之訴訟程序 ,應依修正刑事訴訟法終結之,但修正刑事訴訟法施行前已 依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響,刑事訴訟法 施行法第七條之三定有明文。又該條立法理由說明謂「中華 民國九十二年一月十四日修正刑事訴訟法施行前,已繫屬於 各級法院之案件,其以後之訴訟程序,應依修正刑事訴訟法 終結之。但為避免程序之勞費,本諸舊程序用舊法,新程序 始用新法之一般法則,各級法院於修正之刑事訴訟法施行前 ,已依法踐行之訴訟程序(包含相關證據法則之適用),其 效力不受影響。故而,對於提起上訴之案件,於修正刑事訴 訟法施行前,原審法院就可得為證據之證據,已依法定程序 調查者,其效力亦不受影響,爰增訂本條,以資適用」。則 修正刑事訴訟法施行前法院就可得為證據之證據,已依法定 程序調查者,該證據即有證據能力。查本案於八十二年十一 月六日繫屬臺灣臺中地方法院、於八十五年二月十三日繫屬 於本院(見本院八十三年度上訴字三00五號卷第一頁)、 復經最高法院於八十七年八月十三日撤銷發回於本院(見本 院八十七年度重上更一字一五號卷第一頁,此前審程序於九 十年十二月六日辯論終結)、復經最高法院於九十二年四月 十八日撤銷發回於本院(見本院九十二年度重上更二字一0 五號卷第一頁),則於九十二年一月十四日修正刑事訴訟法 施行前,已繫屬於各級法院之案件(如上述之原審程序、本 院八十三年度上訴字第三00五號及八十七年度重上更一字 第一五號程序),其進行之訴訟程序,依修正前刑事訴訟法 之規定,本院所引用下列各該證人即辛○○、卯○○、許正 經、黃奕文、陳和吉、吳坤熙、陳瑤光、杜友蘇、陳惠貞、 陳鴻裕、劉清潭、戊○○、壬○○、潘永龍、吳獻章、劉木 麟、張明啟、曾新光、張丁彩、唐聚昌、丁○○、鄭春風、 劉宇洲、劉郭春、子○○、寅○○、癸○○、甲○○、葉文 鍾、鄭錦龍、乙○○、己○○、胡兆康、林東豐、張懷陸、 郭組淑、唐久驥及共同被告等於調查局、警詢及偵查時之陳 述,均經原審及本院前審(即八十三年度上訴字第三00五 號及八十七年度重上更一字第一五號)審理時依法定程序調 查,自得採為本案判決之基礎。
二、除前項說明外,本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證 據,公訴人、被告及選任辯護人均同意以下全部證據之證據 能力,亦未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌該等供述 證據及非供述證據作成時之情況,並無不適當之情事,應均 具有證據能力,合先敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由:
一、訊據上訴人即被告(以下稱被告)丙○○、庚○○、丑○○ 、丁○○等人均矢口否認有前揭犯行。⑴被告丙○○辯稱: 伊僅介紹被告丑○○去工地找被告庚○○,未指示由瑞禧公 司承包模板組立、鋼筋彎紮工程,七十七年十月間因工資上 漲、物價波動,工人難覓,被告庚○○為使工程迅速施工乃 報准以工程週轉金、監督付款方式直接發放工資予工班,其 向唐榮公司預借工程款代替發放工資並無不當。伊雖為唐榮 公司營建部工務課長,但視察唐榮公司承包業務遍及全省, 在中興大學工地察看工程進行時間短暫,不可能完全了解實 際施工進度及完工之數量,且伊將印章交由曹燕玉代蓋,伊 對於庚○○之簽呈雖曾審核簽轉副理,惟對於簽呈所附請款 明細表、發票、預算結算表格則未過目,實不知七十八年十 一月三十日之估驗計價明細表有登載不實;⑵被告庚○○辯 稱:Ⅰ伊係唐榮公司臨時僱用人員,不能獨立執行職務,伊 經辦土木工程亦屬私經濟行為,而非承辦公務,行使公權力 ,非刑法上之公務員。Ⅱ有關工程款之發放情形,伊均據實 呈報,且伊為恐影響工程進度,乃以簽呈呈報瑞禧公司之財 務困難及監督付款後瑞禧公司仍應負擔全案盈虧及唐榮公司 宜作追償準備,顯然預借週轉金支援發放工資與監督付款, 並未違反唐榮公司之規定,亦無圖利,侵占可言;Ⅲ有關估 驗計價明細表及第三次修正預算書,實導因工資、材料上漲 ,而有超支之情形,在預算追加案未核定前,伊只有提高完 工之工程數量,絕無浮報或登載不實;第三次修正案則為彌 補超支工程款而據實填製,絕無不法等語。其選任辯護人略 以:①原審漏算工程金額(包括百分之五營業稅、工程材料 費、零工、運費)及數量(包括追加工程數量及原合約漏算 數量、災損重作數量、放樣數量)尚有釐清數據之必要;② 本案工程如有侵占朋分,如何令瑞禧公司書立切結書承當一 切損失,唐榮公司又依何法律關係向瑞禧公司及其連帶保證 人追償超墊付款?③本案工程施工之初進度落後百分之十以 上,全程物價指數上漲百分之五十至七十,在二項不利因素 之下,全程趕工,勢必額外超支,所採緊急應變措施免除唐 榮公司至少五千七百多萬元以上之違約賠償等語。⑶被告丑 ○○辯稱:伊未曾經手任何款項,自不可能浮報工程款項後 侵占之,瑞禧公司承包施工模板組立,係連工帶料,工程完 工後,該模板材料理應歸還瑞禧公司所有,嗣因瑞禧公司財 務困難,無法週轉繼續施工,為使工程順利進行,乃由被告 庚○○簽報准予監督付款,包括墊付模板材料費,後唐榮公 司收回自辦,就瑞禧公司所購之模板部分並未返還,雙方協
調以九百萬元抵扣墊付款,況墊付款項如仍有出入,由瑞禧 公司負責歸墊,亦僅屬民事問題等語。選任辯護人略以:① 預借工程週轉金及監督付款係唐榮公司內部規定之應變方法 ,相關款項均由庚○○直接支付施工人員,被告並未經手該 款項;②被告於七十八年十月二十五日即退出本件工程,所 謂七十八年十一月三十日之入帳估驗計價明細表係庚○○於 被告退出之後所填製,與伊無關,至被告有開發票部分,就 是唐榮公司實際有支出工程款部分,數量如何呈報、如何沖 帳,係唐榮公司內部之事,亦與伊無關;③瑞禧公司承攬中 正紀念堂模板組立工程部分係連工帶料,被告購入之模板價 值約一千五百萬元,唐榮公司七十八年十月二十五日收回自 辦時,庚○○不同意被告將模樣運走,允價九百餘萬元抵扣 工程契約與監督付款實付差額,是被告開具0000000 0元之發票並無不實可言等語。⑷被告丁○○辯稱:唐榮公 司雖屬官股超過百分之五十之公司,但其對外承攬工程與業 主簽立工程合約,純屬民事承攬關係,絕無享有任何公法上 之職權,伊僅零星工程承包商,非唐榮公司之職員或約僱人 員,依法應無貪污治罪條例或刑法上公務員身分之適用。伊 原為被告丑○○所聘任之監工,任職不久後即因丑○○資力 調轉困難無法續行施作工程而擬離職另謀自行向外承包小工 程以維生計,適因被告庚○○為趕工而由伊承包後另僱用小 工頭潘永龍、吳獻章、壬○○、葉文鍾、戊○○等人各自分 別帶領工班承作,並自伊處領取工資發放各工班完訖。嗣因 潘永龍等人無法提供資料說明,由伊經許正經、黃奕文、洪 進益、劉木麟、張明啟及曾新先等人同意,借用渠等名義列 具工資表說明領款項目,伊係據實列報工資支付數額,並無 與被告庚○○共同於公文書登載不實之情事。其選任辯護人 略以:①被告非唐榮公司、亦非庚○○聘用之監工,就庚○ ○如何申報工程費用及請款單之填具,均無法參與;②被告 確有承包本件工程,其以瑞霖工程行負責人身分,開具該工 程行之發票即無不法等語。
二、惟查:唐榮公司政府所佔股份比率超過百分之五十,依國營 事業管理法第三條第一項第三款之規定為國營事業,其人員 從事於公營事業機構職務之員工,依司法院大法官會議釋字 第八號、第七十三號解釋應認為刑法上所稱之公務員(最高 法院七十一年度台上字第七四八六號判決參照)。然被告等 行為後,刑法於九十四年二月二日修正公布,修正前刑法第 十條第二項「稱公務員者,謂依法令從事於公務之人員」之 規定,已修正為「稱公務員者,謂下列人員一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及
其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關 權限有關之公共事務者」;另貪污治罪條例第二條「依據法 令從事公務之人員,犯本條例之罪者,依本條例處斷;其受 公務機關委託承辦公務之人,犯本條例之罪者,亦同」之規 定,亦於九十五年五月三十日修正為「公務員犯本條例之罪 者,依本條例處斷」,並均自九十五年七月一日起施行。觀 諸該修正之立法本旨,公營事業機構所從事之事務,原則上 非基於國家公權力之作用,故非屬行使國家統治權之公務機 關,其所屬之人員,自非依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關之公務員。至公營事業機構人員若因從事於特定之 公共事務,而由法令授予一定之國家權力,使其得從事與國 家權力作用有關,而具有國家公權力性質之事項,為節制使 其代表國家適當行使公權力,固得課予特別之保護義務及服 從義務,而視其為刑法上之公務員,但其基於法令授權所從 事者,若非代表國家行使公權力,即為無關乎國家統治權作 用之行為,自無課予特別保護與服從義務,將之列為刑法上 公務員,嚴予規範其職權行使之必要。換言之,所謂「公務 員」,在主體要件上,限於服務於國家、地方自治團體所屬 機關之公務人員,或是依法令從事於公共事務而具有法定職 務權限者,或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公 共事務者。在事務要件上,除了服務於國家或地方自治團體 所屬機關之人員外,則必須是從事於公共事務者,而所謂公 共事務必須係關於公權力行為,私經濟行為並不包含在內; 簡言之,修法後刑法關於公務員概念之範圍,僅限縮於「與 公共事務及公權力之行使相關之人員」。本件被告丙○○、 庚○○服務於唐榮公司,彼時該公司為省營,參照前揭說明 ,固屬修正前刑法所規定之依法令從事於公務之人員,然其 既非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關或其他依法 令從事於公共事務,而具有法定職務權限之人;亦非受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有 關之公共事務者,依修正後刑法之規定,已不具公務員身分 ,揆諸上開修正後貪污治罪條例第二條之規定,並無該條例 之適用;則被告丑○○、丁○○自無因與具公務員身分之被 告庚○○共犯貪污治罪條例或行使使公務員登載不實等情節 ,合先敘明。
三、本案唐榮公司分別與國立中興大學、瑞禧公司訂約及施作過 程中相關簽呈等證據資料如后:
㈠與國立中興大學之工程契約書(本院上訴審卷二第五九至六 三頁)中,關於施工期限之約定
Ⅰ開工期限:乙方(即唐榮公司)應於接到甲方主辦工程單位通 知開工之日起五日內正式開工,逾期不開工,甲方得按本契約第 廿四條(解除契約)規定辦理。
Ⅱ完工期限:全部工程限於開工之日起五00個日曆天完工, 水電工程需要土木工程完成始能施工者,限土木工程完成後 拾天內完成全部工程,凡遇不能工作之日,經甲方同意後, 得免計工作日數。
Ⅲ關於工程逾期損失之約款:乙方倘不依照契約規定期限完工 ,應按逾期之日數,每日賠償甲方損失,依契約總價千分之 二計算是項賠償款,甲方得在乙方未領工程款內扣除,如有 不足,得向乙方或其保證人追繳之。
依上開約定,參酌唐榮公司承攬本工程金額為三億三千八百 八十四萬七千六百元計算,逾期之賠償額每日為六十七萬七 千六百九十五元。
㈡依唐榮公司與瑞禧公司所訂立之:Ⅰ唐榮鐵工廠股份有限公 司營建部工程合同(八二年度他字第一二四號偵查卷第十三 至廿二頁,工程名稱:國立中興大學工程模板組立勞務部份 ;合同總價:三千四百八十萬元整;簽約日期:七十八年三 月卅日);Ⅱ唐榮鐵工廠股份有限公司營建部工程合同(八 二他一二四偵查卷第卅二至四四頁,工程名稱:國立中興大 學工程結構體鋼筋加工勞務部份;合同總價:一千零五十萬 元整;簽約日期:七十八年五月十五日)及投標須知(同卷 第卅八、卅九頁)、補充條款(同卷第四十、四一頁)、模 板工程施工說明影本等資料,承攬條件第十七項載明:「本 承攬單經簽訂後,中途不論工資物價如何漲落,乙方均不得 要求調整,倘若另有規定者,則從其規定辦理之」;模板工 程施工說明第三項載明:「..承包廠商應配合施工進度及 拆模時限規定,準備足量模板材料施工」等情。足見:唐榮 公司與瑞禧公司之工程契約「單價係固定,不得依物價波動 調整」且施工用之模板係由瑞禧公司負責應可認定。 ㈢本件工程進行過程中,國立中興大學、唐榮公司、工務所相 關函文、簽呈⑴中興大學及台灣省建設廳,就工程延宕之相 關函文
①中興大學七十八年五月十日興總字第一九三一號函(本院上 訴審卷第三宗第九七頁)「說明一、本工程於七十七年十月 廿日開工迄今,進度嚴重落後,作業無常,工人料具設備不 足,且工地管理、安全措施、門禁管制等均未依合約規定處 理妥當,請貴公司速予改善,使工程步入正軌,否則本校將 依工程契約書第廿四條規定辦理」
②中興大學七十八年興總字第二八五二號函(本院上訴審卷第
二宗第九八頁)「說明二、本工程進度落後甚多,須加速趕 工,並請貴公司提出趕工進度計畫,切實遵循趕工計劃施工 ,否則本校將依合約書第廿四條解除契之有關條款規定」 ③中興大學七十八年六月廿一日興總字第二七九八號函(本院 上訴審卷第三宗第一00頁)「說明:本工程施工進度嚴重 落後,經本校數次口頭通知及工地開會協調,未能有效改善 ,請貴公司擬出趕工進度表趕工,若未即改善,本校將依工 程契約書第廿四條解除契約有關規定辦理」
④台灣省政府建設廳七十八年八月十一日二五字第三二四五九 號函(附本院上訴審卷第三宗第一0一頁)
主旨:貴公司承建中興大學「中正紀念堂新建工程」、「工 程科學大樓新建工程」施工進度落後案,應請速謀因 應之道,務必於合約期限內完工。
⑵唐榮公司中興工務所簽呈及相關唐榮公司函
①七十八年八月十一日於中興工務所簽(本院上訴審卷第三宗 第二0九頁)
主旨:為應興大、職訓工程施工實需,擬請准預借新台幣壹 仟萬元,俾利配合工資發放,維繫工進。
說明:
一、前相關預借款已配合工進發放殆盡。
二、目前三項工程工期緊迫,正處積極趕工狀態,承攬廠 商財力週轉能力薄弱,為維繫工班施工避免該商無法 配合週轉發放影響工程進展,勢需工款配合。
三、本項預借款當配合工款發放即行檢據核銷。 會計室課長龔榮宗簽:
一、請依進度依約計價。
二、若因工程急需,請依「公司分層負責辦事明細表」規定 ,呈報公司同意後辦理。
被告孫基興簽:
一、工地自行僱工或監督付款週轉金目前通案簽報公司核備中。 二、至於工地趕工需要擬同意先行...。
被告劉政哲簽:
一、為應工程趕工需要准預借玖拾玖萬元整。
二、應於本(八)月底前依 約辦理計價。
被告丙○○加簽:(本院上訴審卷第三宗第二一一頁) 一、瑞禧企業承攬本公中興大學科學館、紀念堂與職訓工程 之模板、勞務;函求支援部份為中正紀念堂部分,相關 陳述事項經查尚屬事實。
二、目前工期緊迫,為利工進,擬依下述原則協議後予以支援。 ㈠依實際增購進場材料八成墊付。
㈡由瑞禧出具同意書,在承攬之三項工程完工前,核對材 料由本公司持有。
㈢依紀念堂施工進度表排定期數分期扣回。
㈣擬通知該公司協議,定案後執行。
並有「孫基興」、「庚○○」、「吳坤熙」等職章。 被告劉政哲「加簽②」:(本院上訴審卷第三宗第二一二頁) 一、准先予預借玖拾玖萬元整,以支應趕工急需,惟應相對 由承商具結本公司持有模板。
二、請工務所檢討是否有增購模板之必要,而增購模板墊款 是否本即承商依約義務?及是否有支援之必要?皆請詳 實簽擬再議。
「會計室課長龔榮宗」、「會計室課員張丁彩」加簽:(同 卷第二一二頁)「本案所需之金額在壹佰萬元以上,請依「 公司分層負責辦事明細表」規定,呈報公司同意後辦理。 ②七十八年八月卅日於中興工務所簽呈(八二他一二四偵查卷 第六三、六四頁)
主旨:為應興大、職訓工程施工實需,擬請准預借新台幣壹 仟萬元俾利配合工資發放,維繫工進。
說明:
一、前相關預借款已配合工進發放殆盡。二、目前三項工
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