臺灣高等法院民事判決 96年度選上字第17號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 鄭勵堅律師
李佳玲律師
被 上訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
訴訟代理人 丙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 李文傑律師
上列當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國96年3月29日
臺灣新竹地方法院94年度選字第2號、95年度選字第1號第一審判
決提起上訴，本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：上訴人為圖順利當選，與其競選總部召集 人呂學光、競選總幹事邱乾鴻及結拜兄弟何孟成等人（下稱呂 學光等3人）共同基於犯意之聯絡，於民國94年10月間某日， 在上訴人設於新竹縣寶山鄉○○村○○路63號民眾服務站之競 選總部內，商議以每位樁腳新臺幣（下同）1萬元及每位選民 1,000元之代價，為上訴人向有投票權之樁腳兼選民行賄買票 ，並請樁腳協助拜票支持。嗣於94年10月下旬，由何孟成分別 前往新竹縣寶山鄉農會及余恭鑑位於新竹縣寶山鄉○○村○鄰 ○○路84號之住處，交付有投票權人之朱文松、余恭鑑（下稱 朱文松等2人）樁腳費各1萬元，要求朱文松等2人於選舉投票 時支持上訴人，並協助競選鄉長，朱文松等2人均明知何孟成 所交付之上開金錢係上訴人、呂學光等3人為約使其等於上開 選舉時投票予上訴人之對價，仍予收受，並允於投票時支持並 協助競選。嗣新竹縣選舉委員會於94年12月3日舉辦臺灣省新 竹縣第15屆鄉鎮市長選舉，上訴人得票4,264票，經臺灣省新 竹縣選舉委員會（下稱新竹縣選委會）於94年12月9日公告其 當選為新竹縣寶山鄉第15屆鄉長。上訴人前開行為，屬公職人 員選舉罷免法（下稱系爭選罷法）第90條之1第1項之行為，且 足認有影響選舉結果之虞，並構成刑法第146條第1項之行為， 爰依系爭選罷法第103條第1項第3款、第4款之規定，求為上訴 人當選臺灣省新竹縣寶山鄉第15屆鄉長之當選無效之判決。 上訴人則以：否認被上訴人前揭主張伊與呂學光等3人商議以 每位樁腳1萬元及每位選民1,000元之代價，向樁腳及選民買票 等事實，伊亦未要求何孟成與其他樁腳共同勾選名單，俾供買
票賄選，伊不知何孟成或其他人有無交付朱文松等2人各1萬元 之樁腳費，亦無以1萬元向朱文松等2人行賄買票之行為。勾選 之名冊係分析選情之用，非用以賄選，另被查扣之742,000元 係鄉民之政治獻金，由何孟成擬於次日存入政治獻金專戶，非 預備買票之款項，且該等款項由總部交付何孟成持有，伊不知 情。況依選舉結果，伊與對手得票依序為4,264票、2,969票， 伊贏對手近1,300票，縱被上訴人主張屬實，伊向朱文松等2人 買票行為，亦不足認有影響選舉結果之虞，被上訴人亦難據以 請求判決伊當選無效等語，資為抗辯。
原審判決94年12月3日舉行之新竹縣第15屆鄉鎮市長選舉之寶 山鄉鄉長選舉公告當選人乙○○之當選無效，上訴人提起上訴 ，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 94年度選偵字第41號起訴書、不起訴處分書、新竹縣選委會公 告各1份、剪報影本2份等件為證（原審第2號卷㈠第5-9頁、第 1號卷第5-6頁）。兩造就：㈠新竹縣選委會以94年12月9日94 竹縣選一字第0940850316號公告，公告上訴人當選為新竹縣第 15屆寶山鄉鄉長，該次選舉上訴人與被上訴人甲○○得票依序 為4,264票、2,969票；㈡原審94年度選訴字第995號、95年度 選訴字第16號刑事案件（下稱相關刑事案件）扣案之選舉人名 冊為上訴人於競選期間，在新竹縣寶山鄉民眾服務社交付訴外 人何孟成；㈢呂學光、何孟成、張文鎮、呂學磻等人曾經在呂 學磻之雞寮共同商討，並在扣案之選民名冊上打勾及統計人數 ；㈣邱乾鴻於94年11月12日晚上9時左右將742,000元交付何孟 成，並請何孟成於11月13日上午將該款項轉交呂學光等事實不 爭執。
被上訴人係依系爭選罷法第103條第1項第3款、第4款之規定提 起本件當選無效之訴，其中就第3款部分，係主張上訴人有刑 法第146條第1項之行為，有被上訴人起訴書、原審言詞辯論筆 錄可參（原審第2號卷㈠第3頁背面、第93頁、第1號卷第3頁背 面）。
被上訴人主張上訴人有系爭選罷法第103條第1項第3款中之刑 法第146條第1項行為部分：
㈠按「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或 變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑」，為刑法第146 條第1項所明定，此即妨害投票正確罪。另按「刑法第一百 四十六條之妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨
害投票正確結果之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投 票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本 罪‧‧‧」（最高法院91年台上字第376號刑事裁判參照） 。妨害投票正確罪，其行為並未妨害投票或選舉之個別自由 （刑法第147條：「妨害或擾亂投票者，處二年以下有期徒 刑、拘役或五百元以下罰金」參照），但以欺罔之手段或其 他非法方法，影響投票之正確性，例如，重複投票，或無投 票權者詐冒投票，均係使投票發生不正確結果之行為，有其 可罰性〔韓忠謨刑法各論第128頁（本院卷第134頁）〕；除 上述重複投票、無投票權者詐冒投票外，尚有投票後更為重 複之投票、將投票資格所必要之事項，以非法方法使登載於 投票名簿之類、其投票結果，本屬正確，因用非法方法，加 以變造，始成為不正確者、虛報票額、隱匿票額等皆是〔趙 琛刑法分則實用上第143-144頁（本院卷第132-133頁）〕。 ㈡被上訴人主張上訴人至少已交付朱文松等2人各1萬元樁腳費 ，且與呂學光等3人以相關刑事案件查扣之名冊、現金742,0 00元，預備向新竹縣寶山鄉雙溪村選民以每票1,000元買票 行賄，構成刑法第146條第1項之情形云云。然被上訴人上開 主張，係指上訴人犯有系爭選罷法第90條之1第1項（普通法 即為刑法第144條）、第2項之罪嫌，非屬刑法第146條第1項 之範疇，換言之，縱上訴人對於有投票權之人，行求期約或 交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之 行使者，均非屬刑法第146條第1項之「以詐術或其他非法之 方法」，被上訴人復未舉證證明上訴人有何以詐術或其他非 法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果之情 形，其逕依系爭選罷法第103條第1項第3款之規定，請求判 決上訴人當選無效，自屬無據。
㈢遑論相關刑事案件中，檢察官未以刑法第146條第1項之罪嫌 起訴上訴人（按檢察官僅以系爭選罷法第90條之1第1項、第 2項起訴上訴人），被上訴人主張上訴人有刑法第146條第1 項之行為云云，核屬不能證明，被上訴人自不得依系爭選罷 法第103條第1項第3款之規定，請求判決上訴人當選無效。被上訴人主張上訴人有系爭選罷法第103條第1項第4款之行為 部分：
㈠按系爭選罷法第103條第1項第4款係規定：「當事人有左（ 下）列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候 選人得以當事人為被告，自公告當選人名單之日起十五日內 ，向該管轄法院提起當選無效之訴‧‧‧四 有第九十條之 一第一項之行為，足認為有影響選舉結果之虞者」，而該條 款所指之第90條之1第1項之行為，係：「對於有投票權之人
，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票 權或為一定之行為」，尚不包括同條第2項：「預備犯前項 之罪者」之情形，及其他未及預備階段之行為。又所謂「足 認有影響選舉結果之虞者」，係為避免原告之舉證困難，並 避免原告濫訴而設，雖不以果已實際發生影響選舉結果為必 要，但仍應以賄選行為人所從事之賄選活動之方式、規模， 在客觀上，足以左右相當人數選民之投票意向，因而有影響 選舉結果之可能或危險為限，此揆諸該條款之立法意旨：「 賄選對選舉純潔性、公正性的傷害極大，有此行為，自當為 提起本訴之原因，但此類賄選對象為有投票權之人，人數眾 多，會產生如第一款修正理由中所闡示相同之兩難（此之所 謂兩難，係指如規定須『足以影響選舉結果』，會造成原告 之舉證困難，如不作任何限制，而逕將原規定之『足以影響 選舉結果』一語刪除，則會造成原告只需證明被告賄選一人 ，即可提出當選無效之訴，而將使此種訴訟大增），因此折 衷制訂為『足以影響選舉結果之虞者』，以便制止賄選又避 免濫訴」自明。
㈡被上訴人主張上訴人有前揭「對於有投票權之人，行求期約 或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行為」，無非以相關刑事案件所提出之上訴人、邱乾鴻、 何孟成、朱文松、余恭鑑、張文鎮、呂學磻、鍾華朋等人之 調查、偵查、審判中之陳述，通聯紀錄及監察譯文、查扣之 742,000元及選舉人名冊、組織表、樁腳及選民名冊等為證 。惟查：
⒈就包括朱文松、余恭鑑在內之27位樁腳每位賄款10,000元 部分，姑不論僅朱文松、余恭鑑等二人曾自承收受，核與 何孟成所稱大致相符，其餘25人部分，尚無積極證據可資 證已收受，且朱文松等2人是否基於賄款之認知收受，亦 有未明。縱令認為被上訴人所稱屬實，即上訴人確曾對該 27位有投票權之人，行求期約或交付賄賂，而約渠等為一 定之投票行為，其所影響者，亦僅該27人所表彰之27票。 ⒉就查扣之742,000元、選舉人名冊部分，縱認該742,000元 為賄款，既係於交付賄賂前遭查獲，致未實際交付，且無 積極證據可資證明上訴人或其所委託之人，與選舉人名冊 上打勾之選民，曾達成為一定投票行為之合意，即難認已 有行求期約之行為。故就此部分而言，不論上訴人之所為 是否該當於系爭選罷法第90條之1第2項規定（此即檢察官 起訴上訴人之罪名法條），即與同法第103條第1項第4款 僅適用於第90條之1第1項規定者有間，尚難比附援引認已 該當於本條款之當選無效要件。
⒊又被上訴人主張、經原判決肯認之「被告（上訴人）賄選 的目的係為求當選，不可能僅一村之村民支持即可能當選 ，且衡諸常情，其應亦無獨厚雙溪村選民，僅給予該村投 票對價之理，且被告（上訴人）如僅欲賄選雙溪村村民， 就樁腳部分，僅需賄賂該村之樁腳即可，亦無需賄賂余恭 鑑（油田村）及朱文松（山湖村）等非屬雙溪村之樁腳之 理，故依據被告（上訴人）布置樁腳之規模遍及全鄉，及 其預備賄選之雙溪村選民之比例（全村有投票權之人為 3,766人，被告勾選預備買票之人數則為700多人，比例約 為18.58 ％），可推知被告（上訴人）之賄選計畫之規模 ，應遍及寶山鄉之每村及該村之諸多鄉民，而寶山鄉之選 民數為9,847人，如以上開預備對雙溪村村民賄選之比例 約18％估算，被告（上訴人）上開賄選計劃所針對全鄉之 選民人數，容係有約一千多人‧‧‧」云云（原判決第29 頁），係以推測之詞為立論基礎，尚乏經驗法則之依據。 且縱認為真，揆諸上揭說明，亦不該當系爭選罷法第90條 之1第1項規定之罪名，即無同法第103條第1項第4款規定 之適用。
⒋查上訴人、被上訴人甲○○得票數依序為4,264票、2,969 票，即上訴人高出甲○○1,295票。承前所述，縱認上訴 人或其委託之人曾向朱文松等2人或全體27位樁腳行求期 約，朱文松等2人或全體27位樁腳曾與之期約並收受各1 萬元屬實，亦僅相差2票或27票，與1,295票之差異甚大， 揆諸上述說明，對於選舉之結果，即不致發生影響之可能 或危險，仍不該當於系爭選罷法第103條第1項第4款之要 件。
⒌此外，有關本件刑事部分之監聽是否合法，其錄音及譯文 是否具有證據能力，訴外人何孟成等人在刑事調查、偵查 中之供述有無證據能力等項，均與本件事實認定無涉，爰 均不予認定及論述。
綜上所述，被上訴人依系爭選罷法第103條第1項第3款、第4款 之規定，請求宣告94年12月3日舉行之新竹縣第15屆鄉鎮市長 選舉之寶山鄉鄉長選舉公告當選人乙○○之當選無效，於法尚 有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 予以廢棄，改判如主文第二項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條
、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 書記官 蕭進忠